Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-109498/19-33-1012

г. Москва

23 октября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Ласкиной С.О. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фаткулин Р.М. 

проводит судебное заседание по делу по заявлению ООО "ГАУСС"

к УФАС ПО МОСКВЕ

третье лицо: ГБОУ ШКОЛА «СВИБЛОВО»

о признании незаконным решения УФАС по г. Москве по делу № 2-19-499/77-19 от 26.02.2019г

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1, паспорт, дов. № 3 от 30.04.2019г.,

от ответчика: ФИО2, служ.уд., дов. № 03-36 от 28.05.2019г. № 03-36

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГАУСС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве по делу № 2-19-499/77-19 от 24.01.2019г. с учетом уточнения заявленных требований.

 Третье лицо не явилось, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте судебного заседания.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из представленных материалов, основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление государственного бюджетного образовательного учреждения г. Москвы «Школа «Свиблово» (далее — учреждение, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на уборку внутренних помещений заказчика (реестровый номер извещения 0873500000818004197).

Оспариваемым решением антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной учреждением в форме электронного аукциона на основании протокола, размещенного 08.11.2018.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

12.11.2018 учреждение разместило в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

16.11.2018 общество направило учреждению протокол разногласий.

В эту же дату заказчик акцептовал замечания общества, повторно разместив контракт.

В силу ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 названной статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Учитывая законодательную регламентацию, 21.11.2018 со стороны победителя должно было быть представлено как надлежащее обеспечение, так и подписанный проект контракта.

Между тем, как достоверно установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), обязанность по представлению вместе с контрактом надлежащего обеспечения (которое является необходимым элементом процедуры заключения контракта) обществом не была исполнена, в связи с чем 21.11.2018 предприятие отказалось от заключения договора с заявителем.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона. Таким образом, без представления обеспечения контракт не может быть заключен в принципе.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 упомянутой статьи, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Процедуру отказа от заключения контракта антимонопольный орган обоснованно посчитал соблюденной.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие,  принял на себя все риски непредставления обеспечения исполнения "государственного контракта.

Участник закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, должен осознавать, что вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

В качестве обеспечения общество представило заказчику банковскую гарантию от 14.11.2018 № ЕТ4418-И/137409.

19.11.2018 заказчик в ответ на письмо информировал его адресата (общество) о том, что в представленном проекте гарантии не предусмотрено установленного документацией требования об уплате всей суммы в случае расторжения контракта.

Между тем, общество посчитало возможным представить спорную гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем 21.11.2018 учреждение правомерно признало общество уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: «Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией».

В то же время, согласно абз. 2 п. 3 представленной банковской гарантии № ЕТ4418-И/137409 от 14.11.2018, выданной КБ «ИНТЕРПРОМБАНК» (АО), в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом своих обязательств бенефициар вправе представить гаранту требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом, но не превышающим размер обеспечения контракта.

Указанное требование к гарантии является специальным по отношению к общим положениям ГК РФ и законодательству о контрактной системе и направлено на повышенную защиту прав и интересов заказчика, учитывая высокую концентрацию публичных элементов в рассматриваемых правоотношениях.

Своим правом оспорить положения Информационной карты (неотъемлемого элемента аукционной документации) до окончания срока подачи заявки общество не воспользовалось и было обязано подчиниться упомянутым требованиям.

Таким образом, как достоверно установлено административным органом и подтверждается материалами дела, условие об уплате банком-гарантом бенефициару именно всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Приведенные заявителем ссыпки на положения п. 2 спорной банковской гарантии об обратном не свидетельствуют, поскольку соответствующего условия не содержат; условия п. 2 расцениваются как общие условия выплаты, однако порядок выплаты и размер суммы выплаты указаны в п. 3 гарантии и содержат противоречащие п. 25.2 Информационной карты условия. Эти положения не свидетельствуют о наличии у заказчика возможности получить выплату сразу всей суммы по банковской гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, вопреки утверждению заявителя об обратном.

При этом согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в упомянутой гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в этой гарантии требований.

Таким образом, заявителем была представлена банковская гарантия, которая не только не соответствовала требованиям аукционной документации, но и ухудшала положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантии лишали учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик мог требовать ко взысканию по указанной гарантии.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Поскольку (как указано выше) положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность. В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку банковская гарантия общества не отвечала обязательным требованиям заказчика и ухудшала его положение, учреждение правомерно расценило представление ненадлежащего обеспечения в качестве его отсутствия как такового и отказалось от заключения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим требования упомянутого законодательства и к понуждению его принять ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия общества, следует отметить, что 19.11.2018 заказчик проинформировал заявителя о несоответствии представленного обеспечения (чего мог не делать), однако общество не посчитало необходимым представить надлежащее обеспечение.

В соответствии ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст. ст. 45, 96 Закона о контрактной системе предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, а включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что обществу чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за ненадлежащее поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, сколь бы формальным оно не казалось победителю, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит именно формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта, приведшая к невозможности заключения с ним контракта, поскольку общество фактически не совершило действий, необходимых для его подписания в установленный срок с представление обеспечения.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения от заключения контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Мера ответственности является адекватной допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения предпринимателем своих обязательств в рамках заключения контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П), также подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных ООО "ГАУСС" требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

С.О. Ласкина