АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15 декабря 2021 года

Дело №

А21-952/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Нобл Стил» ФИО1 (доверенность от 10.05.2021 № 05-2021), 

рассмотрев 14.12.2021 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нобл Стил» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.05.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № А21-952/2021,

у с т а н о в и л:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Калининградской области «Гусевская центральная районная больница», адрес:  238050, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Учреждение), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Управление), от 12.11.2020 № 039/06/33-1096/2020, предписания от 12.11.2020 № 150-кс/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Нобл Стил», адрес: 630022, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), индивидуальный предприниматель ФИО2, ОГРНИП 317392600017297.

Решением суда первой инстанции от 18.05.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.09.2021, заявленные Учреждением требования удовлетворены, решение и предписание Управления от 12.11.2020 признаны недействительными.

В кассационных жалобах Общество и Управление, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просят отменить решение от 18.05.2021 и постановление от 07.09.2021, Общество просит направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области, а Управление – принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

По мнению Общества, суд апелляционной инстанции не исследовал, могут ли стенты для коронарных артерий, выделяющие лекарственное средство (далее – Стенты), производства не CID S.p.A. (Итальянская Республика) выполнять требуемые заказчику функции; выводы апелляционного суда нарушают единообразие судебной практики; в предмет доказывания по настоящему спору входит не наличие у товара конкретного производителя особых характеристик, а специфика применения медицинского изделия единственного производителя по сравнению с аналогичными изделиями иных производителей; в нарушение пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд не указал основания, по которым он исследовал доказательства, не представленные заказчиком при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе; Общество не могло принять участия в аукционе, поскольку не имело возможности предложить необходимый заказчику товар другого производителя; Учреждение не указало, каким образом признание оспариваемых решения и предписания недействительными приведут к восстановлению его нарушенных прав.

В кассационной жалобе Управление указывает на недоказанность Учреждением наличия на рынке как минимум двух производителей Стентов,  чья продукция отвечала бы требованиям Учреждения, изложенным в аукционной документации; при рассмотрении жалобы Общества в антимонопольном органе Учреждение не доказало специфики применения закупавшихся товаров конкретного производителя.

В отзывах на кассационные жалобы Учреждение, считая решение от 18.05.2021 и постановление от 07.09.2021 законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Определением суда кассационной инстанции от 23.11.2021 судебное разбирательство в порядке, предусмотренном статьей 158 АПК РФ, отложено на 14.12.2021.

Рассмотрение кассационной жалобы продолжено 14.12.2021 тем же составом суда.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Управление, Учреждение, индивидуальный предприниматель ФИО2, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 29.10.2020 Учреждение (заказчик) разместило на официальном интернет-сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 0335200014920002453 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку для нужд Учреждения Стентов и аукционную документацию; начальная (максимальная) цена контракта составила 859 968 руб. 

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 информационной карты электронного аукциона датой окончания подачи заявок на участие в нем указано 09.11.2020.

В Управление 06.11.2020 поступила жалоба Общества (вх. № 7459) на действия Учреждения при описании в аукционной документации характеристик закупаемых товаров. По мнению Общества, Учреждение указало в техническом задании на поставку Стентов характеристики и описание, которым соответствуют изделия единственного производителя – CID S.p.A., что нарушает требования части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы Общества и проведенной на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки Управление 12.11.2020 вынесло решение № 039/06/33-1096/2020, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 8, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); заказчику, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки решено выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 3); материалы дела решено передать должностному лицу Управления для решения вопроса о  привлечении лиц, допустивших нарушения Закона № 44-ФЗ, к административной ответственности (пункт 4).

Во исполнение пункта 3 решения Управление выдало Учреждению предписание от 12.11.2020 № 150-кс/2020, которым обязало Учреждение (заказчика) до 24.11.2020 отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона по извещению № 0335200014920002453, аннулировать итоги электронного аукциона.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Учреждение оспорило их в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций, констатировав ненарушение заказчиком требований Закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки, доказанность Учреждением необходимости поставки товара именно с теми характеристиками, которые указаны в аукционной документации, признали недействительными оспариваемые решение и предписание.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не нашла оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

По смыслу приведенных нормативных положений заказчик при описании объекта закупки вправе установить к объекту закупки требования, максимально отвечающие его потребностям, однако при этом не может установить необъективные требования, которые влекут за собой ограничение количества участников закупочных процедур.

В соответствии с пунктом 24 информационной карты электронного аукциона функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики подлежавшего закупке товара были указаны в разделах 3 «Техническое задание и обоснование начальной (максимальной) цены контракта», 4 «Проект контракта» аукционной документации.

Как следует из раздела 3 аукционной документации, Учреждение на основании пункта 2 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Каталог), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 (далее – Правила № 145), при описании намеченного к закупке товара использовало предусмотренные для Стентов различных диаметров и длины соответствующие коды Каталога (32.50.13.190-02461, 32.50.13.190-02449, 32.50.13.190-02428, 32.50.13.190-02414, 32.50.13.190-02420, 32.50.13.190-02406, 32.50.13.190-02400, 32.50.13.190-02381, 32.50.13.190-02339, 32.50.13.190-02334, 32.50.13.190-02325, 32.50.13.190-02320, 32.50.13.190-02253).

Дополнительно к характеристикам, указанным в Каталоге, Учреждение указало и обосновало следующие требования к товару:

- толщина стенок Стентов должна быть  не более 0,085 мм (обеспечивает максимальную гибкость, эффективность при сложных анатомических поражениях сосудов);

- укорочение Стентов при раскрытии должно быть нулевым (исключает ошибки при позиционировании, не требует дополнительного контроля смещения Стентов после имплантации);

- Стенты должны иметь два рентгеноконтрастных маркера, вмонтированных в каркас Стентов (необходимо для точного позиционирования стента в месте поражения);

- поверхность Стента должна быть инертной (препятствует проникновению тяжелых металлов в ткани организма, что позволяет лечить пациентов, страдающих аллергией на металлы);

-  должна быть предусмотрена возможность размещения лекарственного средства аблюминально (размещение лекарственного средства на внешней стороне Стента, обращенной к стенке сосуда, обеспечивает поступление лекарственного препарата непосредственно в стенку сосуда; препарат не смывается кровотоком);

- рабочая длина катетера – более 140 см и не более 143 см (необходимо для обеспечения совместимости с инструментами, предназначенными для установки стента);

- номинальное давление раскрытия – не более 9 ат (необходимо для полного раскрытия стента в месте окклюзии); 

- диапазон рабочего давления – от 9 ат до 18 ат (обеспечивает возможность применения одного стента при различных поражениях артерий путем раскрытия стента до определенного диаметра);

- расчетное давление разрыва – не более 18 ат (указано для обозначения предела давления, при котором сохраняется целостность баллона при установке стента, обеспечивается безопасная разница между номинальным давлением раскрытия и давлением, при котором возможен разрыв баллона);

- Стент должен иметь совместимость с магнитно-резонансной томографией (обеспечивает проведение магнитно-резонансной томографии пациенту после имплантации стента).

Как указало Общество в жалобе в антимонопольный орган и Управление в оспариваемом решении, с учетом установленных Учреждением дополнительных характеристик потребностям заказчика удовлетворяли только Стенты производства CID S.p.A., модель Cre8, что свидетельствует о необоснованном ограничении Учреждением количества участников закупки и нарушает требования статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришли к обоснованному выводу о том, что приведенные Учреждением дополнительные характеристики отвечают потребностям заказчика, включены в документацию с соблюдением положений подпункта 1 пункта 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, обусловлены спецификой деятельности Учреждения.

Основными принципами контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ являются ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность осуществления закупки (эффективное использование источников финансирования).

Указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик, наличие которых отвечает его потребностям и необходимо с учетом специфики использования медицинских изделий, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Суды установили, что при описании характеристик медицинских изделий заказчик руководствовался своей потребностью в них, опытом врачей по имплантации стентов, необходимостью достижения терапевтического эффекта и исключения негативных реакций организма пациента, отрицательных последствий после имплантации стентов.

Доказательств того, что приведенные заказчиком дополнительные характеристики не соответствуют его действительным потребностям, материалы дела не содержат, Обществом, Управлением не представлены.

В возражениях на жалобу Общества, разъяснениях положений аукционной документации, пояснениях, данных комиссии антимонопольного органа, Учреждение обосновало необходимость поставки изделий с заявленными в аукционной документации дополнительными характеристиками.

Так, рабочая длина стента указана заказчиком с учетом отсутствия в операционной бригаде, проводящей стентирование, ассистента врача, проведения некоторым пациентам стентирования через ранее пришитые аорто-коронарные и маммаро-коронарные шунты.

Значение характеристики «Укорочение длины стента» обусловлено необходимостью наиболее точного его позиционирования во избежание  развития спиральной диссекции и острой окклюзии сосуда.

Наличие у стента инертного покрытия обязательно для оказания качественной медицинской помощи, поскольку снижает риск тромбоза стента и улучшает прогноз развития заболевания у пациента после установки стента, снижает вероятность тромбоза и рестеноза сосуда.

Аблюминальное расположение лекарственного вещества на стенте повышает его концентрацию в месте контакта со стенкой сосуда, отсутствие лекарственного препарата на внутренней стенке стента снижает общее отрицательное влияние лекарства на организм.

Согласно пункту 5 Правил № 145 заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Закона № 44-ФЗ, которые не предусмотрены в позиции Каталога, за исключением предусмотренных данным пунктом случаев.

В силу пункта 6 Правил № 145 в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 данных Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции Каталога).

Суды установили и из материалов дела следует, что в аукционной документации по каждой из дополнительных характеристик Учреждение привело обоснование необходимости поставки медицинских изделий именно с заявленной характеристикой.

Таким образом, довод Общества и Управления о необосновании Учреждением специфики закупавшихся товаров правомерно и мотивированно отклонен судами двух инстанций.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии) исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований законодательства о контрактной системе.

При этом, как правомерно отметили суды двух инстанций, отсутствие товара с необходимыми характеристиками у потенциального участника закупки не может считаться ограничением круга участников закупки. В рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка товара, а не его производство, в связи с чем любой потенциальный участник закупки имел возможность закупить и поставить заказчику необходимый ему товар.

Кроме того, судами учтено, что Стенты производства CID S.p.A. находятся в свободном обращении.

Ссылка Общества и Управления на судебные акты по делам № А40-128637/2020, А32-43480/2020 несостоятельна, поскольку выводы судов по данным делам основаны на иной совокупности фактических обстоятельств и представленных сторонами в материалы дела доказательств. Кроме того, в рамках данных дел оценивалось установление заказчиком в закупочной документации требований к иным товарам, а не Стентам.

Суды двух инстанций также приняли во внимание, что Общество обращалось в антимонопольные органы с аналогичными жалобами по закупкам идентичных товаров и баллонных катетеров для коронарной ангиопластики; решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области 07.10.2019 № 1 по делу № 046/06/64-554/2019, Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 08.06.2020 по делу № ФКС072/06/44/159/2020 такие жалобы были признаны необоснованными.

Ссылка Общества на пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которому, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, применительно к постановлению апелляционного суда несостоятельна.

Из материалов дела не следует, что апелляционный суд приобщил к материалам дела какие-либо новые доказательства.

Выводы апелляционного суда основаны на установленных по делу обстоятельствах, которые были также изложены заказчиком в пояснениях по жалобе Общества от 11.11.2020 (том дела 2, листы 11 – 17), разъяснениях положений аукционной документации (том дела 2, листы 187 – 189), на заседании комиссии Управления.

Вопреки доводу кассационной жалобы Общества суды с учетом части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно признали оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными, нарушающими права и законные интересы Учреждения.

Доводы, содержащиеся в кассационных жалобах Общества и Управления, выводов судов не опровергают, а по существу сводятся к иной оценке отдельных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств вне их связи в совокупности с иными материалами дела, что находится в противоречии с правилами оценки судом доказательств, которые предусмотрены статьей 71 АПК РФ.

Сама по себе переоценка доказательств и допущение на ее основе иных выводов относительно того, какие обстоятельства следует считать установленными, не входят в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Кассационная инстанция не выявила нарушения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении спора, в связи с чем оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Так как при подаче кассационной жалобы Обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, а в удовлетворении кассационной жалобы на решение от 18.05.2021 и постановление от 07.09.2021 отказано, государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.05.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № А21-952/2021 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нобл Стил», Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Нобл Стил», адрес: 630022, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, в доход федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

 

Председательствующий

С.В. Соколова

 

Судьи

Ю.А. Родин

И.Г. Савицкая