ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-3663/2021

г. Самара

31 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  24 января 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено  31 января 2022 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корастелева В.А.,

судей Сергеевой Н.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Энергоизделие"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 ноября 2021 года по делу № А72-3663/2021 (судья Карсункин С.А.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Энергоизделие" (ИНН 

<

***>), г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска,

к УФНС России по Ульяновской области,

о признании решения и требования налогового органа незаконными,

в судебное заседание явились:

от закрытого акционерного общества "Энергоизделие" – директор ФИО2 (выписка из ЕГРЮЛ), представитель ФИО3 (доверенность от 10.03.2020),

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска - представитель ФИО4 (доверенность от 28.12.2021),

от УФНС России по Ульяновской области - ФИО4 (доверенность от 10.01.2022), 

 

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энергоизделие" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска и к УФНС России по Ульяновской области о признании в полном объеме незаконными решения № 13-11/4 от 9 декабря 2020 года ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска, решения по апелляционной жалобе УФНС России по Ульяновской области № 07-07/02988 от 18.02.2021 г., требования ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска № 6190 об оплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 01.03.2021.

Обжалуемым решением Арбитражного суда Ульяновской области от 10 ноября 2021 года заявленные требования оставлены без удовлетворения. Отменены обеспечительные меры, принятые по делу на основании определения Арбитражного суда Ульяновской области от 31.03.2021.

В апелляционной жалобе закрытое акционерное общество "Энергоизделие" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска представила письменный отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители закрытого акционерного общества "Энергоизделие" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска и УФНС России по Ульяновской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Энергоизделие» по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 06.07.2020 № 13-24/3 и вынесено решение № 13-11/4 от 09.12.2020 о привлечении ЗАО «Энергоизделие» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа, с учётом смягчающих обстоятельств, в размере 222 112,10 руб.

Также указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2018г. в общей сумме 2 221 121 руб., а также пени в сумме 774 397,87 руб.

Не согласившись с решением Инспекции № 13-11/4 от 09.12.2020, ЗАО «Энергоизделие» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Ульяновской области от 18.02.2021 №07-07/02988 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налоговых органов, Общество обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением об оспаривании решений налоговых органов и требования.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов, пени, штрафов явились следующие обстоятельства.

Федеральным законом от 27 ноября 2017 года № 335-ФЗ статья 161 НК РФ дополнена пунктом 8, согласно которому при реализации на территории Российской Федерации налогоплательщиками (за исключением налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога) сырых шкур животных, лома и отходов черных и цветных металлов, алюминия вторичного и его сплавов, налоговая база определяется исходя из стоимости реализуемых товаров, определяемой в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом налога.

Также в соответствии с п. 8 ст. 161 НК РФ алюминием вторичным и его сплавами признаются алюминий вторичный и его сплавы, классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности.

Согласно Общероссийскому Классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), утверждённого приказом Федерального ведомства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 №14-ст алюминию вторичному и его сплавам присвоен код 24.42.11.130, сплавам на основе алюминия первичного - 24.42.11.120, алюминию первичному - 24.42.11.110.

Налоговая база, указанная в абзаце первом пункта 8 ст. 161 НК РФ, определяется налоговыми агентами, если иное не установлено настоящим пунктом. Налоговыми агентами признаются покупатели (получатели) товаров, указанных в абзаце первом настоящего пункта, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Указанные налоговые агенты обязаны исчислить расчетным методом и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой, или нет.

При реализации товаров, указанных в абзаце первом пункта 8 ст. 161 НК РФ, налогоплательщики-продавцы, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, и лица, не являющиеся налогоплательщиками, в договоре, первичном учетном документе делают соответствующую запись или проставляют отметку "Без налога (НДС)".

ЗАО «Энергоизделие» в 2018 году были заключены договоры поставки с ООО «Техстрой» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Техстрой»), ООО «НИК» ИНН 

<

***> (далее - ООО «НИК»), ООО «Торговый дом «Автодеталь» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Торговый дом «Автодеталь»), ООО «СамараТехМонтаж» ИНН 

<

***> (далее - ООО «СамараТехМонтаж»), ООО «Орион» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Орион»), ООО «Женева» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Женева»), ООО «Стингер» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Стингер»), ООО «Максима» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Максима»), ООО «Торговый дом «Тольятти Автост-т» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Торговый дом «Тольятти Автост-т»), ООО «Лотос» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Лотос»), ООО «МаксиОил» ИНН 

<

***> (далее -ООО «МаксиОил»), ООО «Меркурий» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Меркурий»), ООО «Сетевые Решения» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Сетевые Решения»), ООО «Проектно-строительная компания «КВАЗАР» ИНН 

<

***> (далее -ООО «Проектно-строительная компания «КВАЗАР»), ООО«ХимПромМаш» ИНН 

<

***> (далее - ООО «ХимПромМаш»), ООО «Самара Комплект Трейд» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Самара Комплект Трейд»), ООО «Меридиан» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Меридиан»), ООО «Форвард» ИНН 

<

***> (далее -ООО «Форвард»), ООО «ГО-КОНСАЛТИНГ» ИНН 

<

***> (далее -ООО «ГО-КОНСАЛТИНГ»), ООО «Прайм» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Прайм»), предметом, которых являлась поставка алюминиевого сплава «АК5М2 ГОСТ» с указанием суммы стоимости товара, в том числе НДС 18%.

Договоры поставки не содержали номера ГОСТ, а также сведений о том, какой чистоты должны быть поставляемые сплавы.

В выставленных организациями в адрес ЗАО «Энергоизделие» счетах-фактурах отражена стоимость реализации алюминиевого сплава с учетом НДС по ставке 18%. Налогоплательщиком ЗАО «Энергоизделие» данные суммы НДС заявлены к вычету и отражены в книгах покупок за соответствующие периоды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Согласно абзацу первому пункта 8 статьи 161 НК РФ при реализации на территории Российской Федерации налогоплательщиками (за исключением налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога) сырых шкур животных, а также лома и отходов черных и цветных металлов, алюминия вторичного и его сплавов налоговая база определяется исходя из стоимости реализуемых товаров, определяемой в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом налога. При этом налоговая база, указанная в абзаце первом данного пункта, определяется налоговыми агентами.

То есть, покупатели вторичного алюминия и его сплавов становятся налоговыми агентами.

При реализации вторичного алюминия и его сплавов продавец НДС не исчисляет и не уплачивает, в тоже время в соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ продавцы должны составлять счета-фактуры без учета НДС. В них необходимо поставить соответствующую надпись или проставить штамп «НДС исчисляется налоговым агентом».

Покупателю вторичного алюминия и его сплавов как налоговому агенту необходимо начислить налог и заплатить его в бюджет.

По результатам выездной проверки налоговым органом установлено, что сумма налога на добавленную стоимость ООО «Энергоизделие» (как налоговым агентом) по счетам-фактурам, выставленным ООО «Техстрой», ООО «НИК», ООО «Торговый дом «Автодеталь», ООО «СамараТехМонтаж», ООО «Орион», ООО «Женева», ООО «Стингер», ООО «Максима», ООО «Торговый дом «Тольятти Автост-т», ООО «Лотос», ООО «МаксиОил», ООО «Меркурий», ООО «Сетевые Решения», ООО «Проектно-строительная компания «КВАЗАР», ООО «ХимПромМаш», ООО «Самара Комплект Трейд», ООО «Меридиан», ООО «Форвард», ООО «ГО-КОНСАЛТИНГ», ООО «Прайм» не исчислена в бюджет, а в полном объеме предъявлена к вычету, в связи с чем ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска было вынесено указанное выше решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

ЗАО «Энергоизделие» не согласно с позицией налогового органа и оспаривает решение по следующим основаниям:

1. ЗАО «Энергоизделие» полагает, что правомерно заявило вычеты по НДС за 1-4 кварталы 2018гг. на общую сумму 2 221 121,00 руб. по взаимоотношениям с заявленными контрагентами, поскольку являлось покупателем литейных алюминиевых сплавов на основе первичного алюминия, а не вторичного алюминиевого сплава.

2. Отказ в предоставлении вычетов по НДС правомерен только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) заявленными контрагентами налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ условий.

3.            Налоговый орган не произвёл анализ складских остатков поставщиков и времени отгрузки налогоплательщику рассматриваемых алюминиевых сплавов, с учётом изменения с 01.01.2018 порядка исчисления НДС при реализации лома и отходов черных и цветных металлов. По мнению налогоплательщика, в случае, если оспариваемые алюминиевые сплавы куплены до 01.01.2018 с НДС, то и проданы после указанной даты они также должны с выделением соответствующей суммы налога.

4. Законодательством РФ не установлена обязанность по предоставлению сертификата на поставленный металл. Сплав АК5М2, вопреки доводам налогового органа, может быть получен не только из вторичного сырья (лома отходов и шлака), но и на основе первичного (рудного) алюминия. Заявленные поставщики налогоплательщика не имели лицензии по заготовке и переработке лома и отходов цветных металлов, следовательно, у них отсутствовали законные основания и технические возможности для изготовления вторичного сплава.

5. При изготовлении нового образца сплава (с улучшенными характеристиками), который содержит первичный алюминий (с НДС), лигатуру (с НДС), титан или никель (с НДС), без маркировки и без соответствия ГОСТ (т.к. спецсплав по ТУ заказчика), ЗАО «Энергоизделие» должно было продать этот сплав как вторичный алюминий, возложив обязанности налогового агента на покупателя. Тогда происходит, ситуация, когда с одной и той же операции налоги взимаются как минимум дважды: с продавца и с покупателя.

6. При изготовлении продукции приобретенный сплав соответствовал химическому анализу сплава АК5М2. Данный сплав был проверен прибором (спектральным анализом). Других возможностей определить первичный или вторичный это сплав у ЗЛО «Энергоизделие» нет. На основании п. 1 ст. 95 НК РФ налоговому органу было необходимо привлечь эксперта.

7. Для определения рыночности цен налоговый орган обязан был использовать

только официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Более того действующее законодательство не запрещает продавать товар ниже закупочной стоимости;

8. Налоговый орган не представил доказательств аффилированности, взаимозависимости или какого-либо сговора между ЗАО «Энергоизделие» и его

контрагентами.

9. Налоговым органом не доказано умышленное искажение ЗАО «Энергоизделие» фактов финансово-хозяйственной деятельности, сведений бухгалтерской или налоговой отчетности.

Доводы ЗАО «Энергоизделие» судом первой инстанции обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Спор между сторонами заключается в том, являлось ли приобретаемое налогоплательщиком сырье, в связи с покупкой которого ЗАО «Энергоизделие» были заявлены вычеты по НДС, алюминием первичным и его сплавами и какими документами и какой из сторон должно быть подтверждено, либо опровергнуто указанное обстоятельство.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 2.1, 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса налоговыми агентами, указанными в пунктах 2, 3, 6, 6.1 и 6.2 статьи 161 настоящего Кодекса, а также исчисленные налоговыми агентами, указанными в пункте 8 статьи 161 настоящего Кодекса.

Следовательно, в случае, предусмотренном п. 8 ст. 161 НК РФ налоговые вычеты производятся не только на основании счетов-фактур, но и на основании иных документов.

Согласно Национальному стандарту РФ ГОСТ Р 55375-2012 «Алюминий первичный и сплавы на его основе» марки первичного алюминия и сплавы на его основе получаются путем электролиза из бокситового, нефелинового сырья и другого рудного сырья, выпускаемого в жидком виде, в виде чушек, слитков, катанки, ленты и др.

В зависимости от химического состава первичный алюминий подразделяют на алюминий высокой и технической чистоты. Алюминиевые первичные сплавы - сплавы, произведенные на основе первичного алюминия. Алюминиевые первичные сплавы разделяют на сплавы алюминиевые деформируемые и алюминиевые литейные.

"ГОСТ 11070-2019. Межгосударственный стандарт. Чушки первичного алюминия. Технические условия" установлено, что он распространяется на алюминиевые чушки (вид произведенного изделия), отлитые из первичного алюминия всех марок высокой и технической чистоты и предназначенные для дальнейшей переплавки.

Пунктом 3 указанного ГОСТ предусмотрено определение партии алюминия - объем продукции, состоящей из чушек одного вида, одной марки алюминия, одной или нескольких плавок и сопровождаемый документом о качестве (сертификатом качества и веса).

Каждая партия сопровождается сертификатом качества и веса (далее - сертификат), который оформляет изготовитель.

Сертификат должен содержать как минимум следующую информацию: номер сертификата, дату оформления; номер контракта; логотип и наименование предприятия-изготовителя, его адрес; наименование и адрес грузополучателя, экспедитора; обозначение и наименование нормативного документа; габариты грузового места; количество мест; марку алюминия; массу нетто/брутто; химический состав в соответствии с требованием нормативного документа; подтверждение радиационной безопасности и отсутствия асбеста (п. 10.17).

В соответствии с п. 4.2.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 1583-93 «Сплавы алюминиевые литейные» алюминиевые чушки предъявляют к приемке партиями. Партия должна состоять из чушек одной марки сплава, одной или нескольких плавок и быть оформлена одним документом о качестве, содержащим: товарный знак или наименование и товарный знак предприятия-изготовителя; марку сплава; номер плавки, плавок; результаты химического анализа плавки, плавок; массу партии; содержание водорода или балл пористости для рафинированных сплавов; дату изготовления; обозначение настоящего стандарта.

Таким образом, отличие первичного алюминия и его сплавов от вторичного алюминия и его сплавов заключается в производстве из рудного сырья и химическом составе продукции, определяющей ее основные потребительские свойства.

При производстве первичного алюминия и его сплавов предусмотрено оформление документа о качестве (сертификата) на произведенную продукцию.

Исходя из национального стандарта РФ ГОСТ Р 55375-2012 «Алюминий первичный и сплавы на его основе» и "ГОСТ Р 54564-2011. Национальный стандарт Российской Федерации. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия" сплав «АК5М2» может быть изготовлен как на основе первичного, так и вторичного алюминия.

Для того чтобы идентифицировать приобретаемый товар как алюминиевые чушки первичного алюминия или его сплавов покупатель алюминия должен располагать документальным подтверждением того, что указанная продукция относится к первичному алюминию и его сплавам.

Таким образом, отсутствие сертификата качества, в котором указан химический состав приобретаемой продукции, а также отсутствие достоверных сведений о том, кто является изготовителем и поставщиком спорной продукции, не позволяют установить, что данная продукция имеет присущие первичному алюминию либо алюминиевому сплаву потребительские свойства и дает покупателю право на принятие к вычету предъявленного поставщиком НДС на общих основаниях.

В пояснениях налогоплательщика не оспаривается то обстоятельство, что сертификат на поставляемый алюминий у поставщиков не требовался.

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продавец обязан одновременно с передачей товара передать покупателю его принадлежности, а также относящиеся к нему документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и тому подобное), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договорами.

В ходе налоговой проверки у налогоплательщика были запрошены сертификаты качества на сплав АК5М2, приобретенный у поставщиков. Сертификаты ЗАО «Энергоизделие» не представило. В соответствии со ст. 93 НК РФ ЗАО «Энергоизделие» было выставлено требование о представлении документов (информации) от 04.02.2020 г. № 679, в котором были затребованы сертификаты соответствия качества на приобретенный алюминиевый сплав АК5М2. ЗАО «Энергоизделие» представило информационное письмо от 20.02. 2020 г. № 4, из которого следует, что сертификаты соответствия качества (спектральный анализ) на продукцию АК5М2 от поставщиков отсутствуют, так как сплав не подлежит обязательной сертификации (т. 1 л.д. 158 оборот-159).

При проведении налоговой проверки налоговым органом были допрошены свидетели. Так директор ФИО2 пояснил, что химический анализ приобретаемого алюминия производился ЗАО «Энергоизделие» прибором анализатором металлов «Эксперт». В 2017-2018 приобретался сплав АК5М2 и АК9М2. Первичные они или вторичные не знает (т. 1 л.д. 159 оборот-166, 169-170).

Согласно допросу свидетеля ФИО5 (литейщик) чушки АК5М2 маркировки краской не имели, были чистыми. Не отличает первичный сплав от вторичного (т. 1 л.д. 170 оборот - 171).

Свидетель ФИО6 (литейщик) пояснил, что не видел маркировки на чушках АК5М2. Чем отличается первичный сплав АК5М2 от вторичного не знает (т. 1 л.д. 172-173).

Согласно пояснениям свидетеля ФИО7 (мастер участков), дававшихся в ходе проверки на чушках из сплава АК5М2 маркировка какая-то была, не помнит какого цвета. Клеймо вроде бы было, точно не помнит, может номер плавки. Ответил на вопрос налогового органа, что первичным алюминиевым сплавом является А0, АК5М2 уже вторичный. Первичный сплав от вторичного по внешнему виду не отличишь. Поставляемый чушки не были упакованы в пакеты, грузчики привозили их в цех на тележках россыпью (т. 1 л.д. 173 оборот-174).

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции ФИО7 при допросе в качестве свидетеля пояснил, что на сплаве присутствовала маркировка, нанесенная черно-синей и бело-желтой краской.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО8 (кладовщик) после приемки алюминиевый сплав сразу списывается в производство, на складе не хранится. Маркировки или клейм на чушках не видела. Поставляемые чушки не были упакованы в пакеты. После их приемки грузчики перевозили из в цех на тележках россыпью (т. 2 л.д. 37-39).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ книг покупок и расчетных счетов поставщиков, в результате чего установлено отсутствие закупа первичных алюминиевых сплавов у Российских заводов - производителей первичного алюминия, следовательно, в адрес ЗАО «Энергоизделие» поставщиками первичный алюминиевый сплав не отгружался.

В томе 2 на листах дела 42, 44, 46 представлены ответы АО «РУСАЛ Красноярский Алюминиевый Завод», АО «РУСАЛ Братский алюминиевый завод», АО «РУСАЛ Новокузнецкий Алюминиевый Завод» о том, что между указанными производителями и ЗАО «Энергоизделие» в период с 01.01.2017 по 31.12.2018 отсутствуют договорные взаимоотношения.

Суд первой инстанции верно отметил, что приводимые заявителем доводы о том, что химический состав сплава проверялся прибором (спектральный анализ) после приобретения сплава, ставят под сомнение факт проявления заявителем разумной осмотрительности при выборе поставщика товаров. Так, изложенное фактически означает, что налогоплательщиком в отсутствие у поставщиков при реализации в адрес заявителя алюминиевых чушек сертификатов качества либо каких-либо иных документов, устанавливающих химический состав указанной продукции, а также сведений об изготовителе либо поставщиках данной продукции, приобреталась продукция, относительно которой отсутствовало подтверждение ее потребительских свойств, позволяющее установить характер указанной продукции и достоверно определить содержание соответствующей хозяйственной операции как облагаемой НДС в момент совершения данных операций.

Документов о проведении спектрального анализа алюминиевых чушек перед использованием их в производстве представлено не было.

На момент проведения выездной налоговой проверки у ЗАО «Энергоизделие» отсутствовали образцы сплавов АК5М2, приобретенных у поставщиков для использования их как образцов для проведения экспертизы определения состава и качества поставляемого сырья.

Заявитель не воспользовался правами, предусмотренными гражданским законодательством, не затребовал необходимые документы от поставщиков, не удостоверился в качестве поставляемого товара, не проявил должную степень осмотрительности и осторожности при заключении договоров на поставку алюминиевого сырья, не представил в налоговый орган документальное подтверждение права на применение налогового вычета по НДС по спорным сделкам в общем порядке.

В Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О по вопросу о том, какими документами должен подтверждаться налоговый вычет и кто должен иметь такие документы сформулирована следующая позиция. Как название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод также содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 №10963/06.

Соответственно применение налоговых вычетов по НДС правомерно при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, оформленной в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и статьи 169 Кодекса, и достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

Следовательно, исполнив упомянутые требования Кодекса, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Поскольку применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налоговых обязательств налогоплательщика, то правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС подлежит доказыванию именно налогоплательщиком путем представления документов, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса.

При этом в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по налогу, необходимо исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

Следовательно, в случае, предусмотренном п. 8 ст. 161 НК РФ налоговые вычеты производятся не только на основании счетов-фактур, но и на основании иных документов, подтверждающих приобретение первичного алюминия и его сплавов, так как приобретая алюминий и намереваясь заявить вычет к возмещению из бюджета покупатель должен изначально собрать необходимый пакет документов достоверно подтверждающих право на вычет.

Требования ст. 169 НК РФ к порядку составления счета-фактуры, установленные ст. 169 НК РФ, относятся не только к полноте и правильности заполнения всех его реквизитов, но и к достоверности содержащихся в нем сведений.

То есть должна быть подтверждена достоверность реализации именно первичного алюминия. Кроме того, в рассматриваемом случае правильность заполнения счета фактуры отсутствует, т.к. продавец должен был указать, что НДС оплачивается налоговым агентом.

Учитывая, что бремя доказывания обоснованности применения налогового вычета возложено на налогоплательщика, довод ЗАО «Энергоизделие» о том, что налоговый орган при проведении налоговой проверки при возникновения спора с налогоплательщиком относительно того приобретался первичный, либо вторичный алюминий, должен был проверить цепочку поставщиков алюминия до его производителя, судом первой инстанции обоснованно отклонен, как не основанный на нормах законодательства.

Довод заявителя о том, что отказ в предоставлении вычетов по НДС правомерен только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) заявленными контрагентами налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ условий, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как налоговый орган не оспаривает факты реальности сделок с поставщиками вторичного алюминиевого сплава АК5М2 в 2018 году. По результатам проведенной проверки установлено, что спорные чушки были оприходованы, списаны в производство, продукция, изготовленная из данных чушек реализована покупателям. Таким образом, ЗАО «Энергоизделие» нарушены нормы НК РФ, а именно (п. 8 ст. 161, п. 5 ст. 168, ст. 169, п. 3 ст. 171, п. 3 ст. 172 НК РФ), обязывающие его, как покупателя вторичного алюминия и его сплавов исчислить НДС и уплатить налог в бюджет, то есть выступить налоговым агентом. В рассматриваемом случае налоговый орган исходил из данных первичных документов, предоставленных заявителем на проверку.

Относительно довода о том, что налоговый орган не произвёл анализ складских остатков поставщиков и времени отгрузки налогоплательщику рассматриваемых алюминиевых сплавов, с учётом изменения с 01.01.2018 порядка исчисления НДС при реализации лома и отходов черных и цветных металлов суд первой инстанции обосновано отметил, что договоры поставки с поставщиками были заключены в 2018 г., то есть после вступления в силу Закона N 335-ФЗ. Кроме этого поставщики ЗАО «Энергоизделие»: ООО «Техстрой», ООО «НИК», ООО «СамараТехМонтаж», ООО «Стингер», ООО «Максима», ООО «Лотос», ООО «МаксиОил», ООО «Меркурий», ООО «ХимПромМаш», ООО «Самара Комплект Трейд», ООО «Меридиан», ООО «Форвард», ООО «Прайм» были созданы и поставлены на учет в налоговых органах в 2018 году.

Так как закупка алюминиевого сплава АК5М2 для последующей перепродажи поставщиками осуществлялась в 2018 г., организации были созданы в 2018 г. и складские помещения у них отсутствовали, следовательно, остатков сплавов на 01.01.2018 г. на складах не имелось.

Кроме того, не имеет значения, когда был произведена закупка товара продавцом, имеет значение факт его приобретения заявителем.

В соответствии с императивными нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 335-ФЗ) с 01.01.2018 при приобретении на территории Российской Федерации алюминия вторичного и его сплавов покупатели указанного товара, признаваемые налоговыми агентами, обязаны исчислить налог на добавленную стоимость исходя из стоимости реализуемых товаров с учетом налога расчетным методом, удержать часть стоимости товара, составляющую сумму налога, и перечислить налог на добавленную стоимость в бюджет.

В связи с этим суд первой инстанции верно указал, что довод ЗАО «Энергоизделие» о том, что при изготовлении нового образца сплава (с улучшенными характеристиками), который содержит первичный алюминий (с НДС), ЗАО «Энергоизделие» должно было продать этот сплав как вторичный алюминий, возложив обязанности налогового агента на покупателя с одной и той же операции налоги взимаются дважды с продавца и с покупателя, не соответствует положениям п. 8 ст. 161 НК РФ

Инспекцией при проведении выездной проверки не устанавливались обстоятельства, свидетельствующие о взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов, и в порядке ст. 40 НК РФ не проверялось соответствие стоимости товара рыночным ценам.

Указанное обстоятельство, как и обстоятельства по установлению, либо отсутствию аффилированности, взаимозависимости или какого-либо сговора между ЗАО «Энергоизделие» и его контрагентами не были положены налоговым органом в основу вывода о неправомерном предъявлении к вычету из бюджета налога на добавленную стоимость в проверяемом периоде. Соответственно, суд первой инстанции верно указал, что данные доводы являются необоснованными.

ЗАО «Энергоизделие» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде уплаты штрафа. Указанной нормой не предусмотрено санкции за умышленно совершенное правонарушение, поэтому довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не доказано умышленное искажение ЗАО «Энергоизделие» фактов финансово-хозяйственной деятельности, сведений бухгалтерской или налоговой отчетности является необоснованным.

Учитывая, что ЗАО «Энергоизделие» не было доказано приобретение алюминия первичного и его сплавов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение ИФНС по Заволжскому району г. Ульяновска является законным и обоснованным.

Кроме того, заявитель также оспаривает требование Инспекции №6190 об оплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа по состоянию на 01.03.2021.

ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска в отзыве на заявление просило оставить требования в указанной части без рассмотрения, так как оспариваемое требование не было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии с п. 63 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении заявлений налогоплательщиков об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов судам необходимо исходить из следующего.

Установление пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательной досудебной процедуры только в отношении обжалования решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обусловлено тем обстоятельством, что все последующие ненормативные правовые акты (равно как и действия, направленные на взыскание налогов, пеней, штрафа) принимаются (совершаются) налоговыми органами исключительно во исполнение названных решений, то есть являют собой механизм их реализации.

В связи с этим оспаривание таких актов возможно только по мотивам нарушения сроков и порядка его принятия, но не по мотиву необоснованности начисления сумм налога, пеней, штрафа либо грубого нарушения процедуры при принятии решений о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности.

Учитывая, что доводов об оспаривании требования по мотиву нарушения сроков и порядка их принятия не заявлено, а требование налоговым органом сформировано во исполнение решения, то оснований для оставления требований ЗАО «Энергоизделие» не имеется.

При этом, учитывая, что требования ЗАО «Энергоизделие» об оспаривании решения о привлечения к налоговой ответственности было оставлено без удовлетворения, требования о признании незаконным требования Инспекции №6190 об оплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа по состоянию на 01.03.2021 также подлежат оставлению без удовлетворения.

Также ЗАО «Энергоизделие» просило признать незаконным решение по апелляционной жалобе УФНС России по Ульяновской области № 07-07/02988 от 18.02.21 г.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", решение, принятое полномочным налоговым органом с соблюдением установленной процедуры и утвердившее решение нижестоящего налогового органа, не может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде.

Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия, либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

ЗАО «Энергоизделие» не приведено доводов, обосновывающих требования о признании недействительными решений УФНС России по Ульяновской области, как самостоятельного предмета оспаривания.

Принятое решение вышестоящего налогового органа - УФНС России по Ульяновской области №07-07/02988 от 18.02.2021 не представляет собой новое решение, а является решением оставившим без изменения решение нижестоящего налогового органа - ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска от №13-11/4 от 09.12.2020.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что УФНС России по Ульяновской области в рассматриваемом деле не является надлежащим ответчиком.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования ЗАО «Энергоизделие» подлежат оставлению без удовлетворения.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с выводами суда первой инстанции, поскольку в ходе проверки не была установлена нереальность совершенных операций и аффилированность ЗАО «Энергоизделие» с указанными поставщиками, не было выявлено умышленное применение незаконной схемы с целью получения налоговой выгоды, доначисления проверки не обоснованы, поскольку, по его мнению, «налоговые претензии возможны только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) контрагентом налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных п. 2 ст. 54.1 НК РФ условий. Также заявитель полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, не смотря на то, что ЗАО «Энергоизделие» представило в налоговый орган все необходимые для получения налогового вычета по НДС документы (счета-фактуры с выделенной суммой НДС).

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы заявителя необоснованными в связи со следующим.

Федеральным законом от 27 ноября 2017 года № 335-ФЗ статья 161 НК РФ дополнена пунктом 8, согласно которому при реализации на территории Российской Федерации налогоплательщиками (за исключением налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога) сырых шкур животных, лома и отходов черных и цветных металлов, алюминия вторичного и его сплавов, налоговая база определяется исходя из стоимости реализуемых товаров, определяемой в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом налога.

Положения ст.54.1 НК РФ по рассматриваемому эпизоду не применялись и применены быть не могли, поскольку занижение суммы НДС произошло не в результате несоблюдения налогоплательщиком условий, определенных ст. 54.1 НК РФ, а в результате нарушения ЗАО «Энергоизделие» норм НК РФ, а именно п. 8 ст. 161, п. 5 ст. 168, ст. 169, п. 3 ст. 171, п. 3 ст. 172 НК РФ, обязывающих его, как покупателя вторичного алюминия и его сплавов исчислить НДС и уплатить налог в бюджет, то есть выступить налоговым агентом.

Налоговый орган не оспаривает факты реальности сделок с поставщиками алюминиевого сплава АК5М2 в 2018 году, поскольку по результатам проведенной проверки установлено, что спорные чушки были оприходованы, списаны в производство, продукция, изготовленная из данных чушек, реализована покупателям. В рассматриваемом случае налоговый орган исходил из данных первичных документов, предоставленных заявителем на проверку. Поскольку налогоплательщик не представил на проверку документы, подтверждающие, что спорные чушки сплава АК5М2 являлись сплавом на основе первичного алюминия, он не может претендовать на получение налоговых вычетов по НДС в общем порядке в силу требований п. 8 ст. 161 НК РФ.

Приведенная в апелляционной жалобе судебная практика отражает позицию судов по вопросу применения статьи 54.1 НК РФ, доказыванию налоговым органом умышленного создания налогоплательщиками схем с целью получения необоснованной налоговой экономии, следовательно, не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Как следует из материалов дела, заявителем на проверку представлены договоры поставки с ООО «Техстрой» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Техстрой»), ООО «КИК» ИНН 

<

***> (далее - ООО «НИК»), ООО «Торговый дом «Автодеталь» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Торговый дом «Автодеталь»), ООО «СамараТехМонтаж» ИНН 

<

***> (далее - ООО «СамараТехМонтаж»), ООО «Орион» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Орион»), ООО «Женева» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Женева»), ООО «Стингер» ИНН 

<

***> (далее -ООО «Стингер»), ООО «Максима» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Максима»), ООО «Торговый дом «Тольятти Автост-т» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Торговый дом «Тольяттии Автост-т»), ООО «Лотос» ИНН 

<

***> (далее -ООО «Лотос»), ООО «МаксиОил» ИНН 

<

***> (далее - ООО «МаксиОил»), ООО «Меркурий» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Меркурий»), ООО «Сетевые Решения» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Сетевые Решения»), ООО «Проектно-строительная компания «КВАЗАР» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Проектно-строительная компания «КВАЗАР»), ООО «ХимПромМаш» ИНН 

<

***> (далее - ООО «ХимПромМаш»), ООО «Самара Комплект Трейд» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Самара Комплект Трейд»), ООО «Меридиан» ИНН 

<

***> (далее -ООО «Меридиан»), ООО «Форвард» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Форвард»), ООО «ГО-КОНСАЛтаНГ» ИНН 

<

***> (далее - ООО «ГО-КОНСАЛТИНГ»), ООО «Прайм» ИНН 

<

***> (далее - ООО «Прайм»), предметом, которых являлась поставка алюминиевого сплава «АК5М2 ГОСТ» с указанием суммы стоимости товара, в том числе НДС 18%.

Договоры поставки не содержали номера ГОСТ, а также сведений о том, какой чистоты должны быть поставляемые сплавы.

В выставленных организациями в адрес ЗАО «Энергоизделие» счетах-фактурах отражена стоимость реализации алюминиевого сплава с учетом НДС по ставке 18%. Налогоплательщиком данные суммы заявлены к вычету и отражены в книгах покупок за соответствующие периоды.

В Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 №93-0 сформулирована позиция по вопросу обязанности документального подтверждения права на применение налогового вычета по НДС. Конституционный суд, буквально толкуя п. 1 ст. 172 НК РФ указал, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод также содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 №10963/06.

Соответственно применение налоговых вычетов по НДС правомерно при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, оформленной в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и статьи 169 Кодекса, и достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг).

Только исполнив упомянутые требования Кодекса, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Поскольку применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налоговых обязательств налогоплательщика, то правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС подлежит доказыванию именно налогоплательщиком путем представления документов, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 2.1, 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ налоговыми агентами, указанными в пунктах 2,3,6,6.1 и 6.2 ст. 161 НК РФ, а также исчисленные налоговыми агентами,

Таким образом, в случае, предусмотренном п. 8 ст. 161 НК РФ налоговые вычеты производятся не только на основании счетов-фактур, но и на основании иных документов, подтверждающих приобретение первичного алюминия и сплавов на его основе, так как приобретая алюминий и намереваясь заявить вычет к возмещению из бюджета покупатель должен изначально собрать необходимый пакет документов достоверно подтверждающих право на вычет.

Кроме того, требования ст. 169 НК РФ к порядку составления счета-фактуры, установленные ст. 169 НК РФ, относятся не только к полноте и правильности заполнения всех его реквизитов, но и к достоверности содержащихся в нем сведений.

То есть должна быть подтверждена достоверность реализации именно первичного алюминия. В рассматриваемом случае отсутствует не только полнота, но и правильность заполнения счетов-фактур, т.к. отсутствует отметка «НДС оплачивает налоговый агент».

Приведенная заявителем в подтверждение своих доводов судебная практика отражает позицию, сформированную до вступления в силу п. 8 ст. 161 НК РФ (до 01.01.2018), следовательно, не является актуальной и охватывающей правоотношения, регулируемые новой нормой.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что праву налогоплательщика на применение вычета по НДС корреспондирует обязанность уплатить НДС в бюджет в денежной форме (Определение Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-0-0, Постановление Конституционного Суда РФ от 20.02.2001 N 3-П). Высший арбитражный суд РФ также указал, что обязанности налогового агента корреспондирует право на применение вычета НДС в размере уплаченного налога в порядке, предусмотренном пунктом 3 ст. 171 НК РФ (Постановление ВАС РФ от 03.04.2012 №15483/11).

Также согласно правовой позиции Высшего арбитражного суда РФ выраженной в Постановлении Президиума от 05.07.2011 N 1407/11 по делу N А40-167992/09-13-1421 при совершении как операций, не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, так и операций, освобожденных от налогообложения, указанный налог в бюджет не поступает, поэтому получение его из бюджета в форме налогового вычета противоречит положениям главы 21 Кодекса.

Так как ЗАО «Энергоизделие» оплатило налог поставщикам, у которых в соответствии с налоговым законодательством отсутствует обязанность по уплате НДС и налоговый орган не вправе требовать от них его уплаты, следовательно, в бюджете не сформирован источник для возмещения (вычета) НДС, таким образом, Общество заявляет суммы НДС на вычет необоснованно.

При этом в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по налогу, необходимо исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

Договорные отношения между двумя хозяйствующими субъектами не могут изменять императивные предписания норм налогового законодательства. Данные выводы согласуются с правовой позицией, выраженной в Постановлении Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 по делу №А62-3150/2018, Определении Высшего арбитражного суда РФ от 24.08.2009 №ВАС-10965/09, Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.05.2009 №АЗЗ-8171/08-Ф02-1975/09.

В рассматриваемом случае ЗАО «Энергоизделие» необходимо провести корректировку в налоговом учете.

Заявитель не воспользовался правами, предусмотренными гражданским законодательством, не затребовал необходимые документы от поставщиков, не удостоверился в качестве поставляемого товара, не проявил должную степень осмотрительности и осторожности при заключении договоров на поставку алюминиевого сырья, не представил в налоговый орган документальное подтверждение права на применение налогового вычета по НДС по спорным сделкам в общем порядке.

Ссылки в мотивировочной части решения суда на правовые позиции, сформированные Конституционным судом РФ и Верховным судом РФ по вопросам налогообложения не противоречат нормам АПК РФ и не нарушают прав заявителя.

Как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации осуществляемое законодателем правовое регулирование - в силу конституционных принципов правового государства, верховенства закона и юридического равенства -должно отвечать требованиям определенности, ясности и непротиворечивости, а механизм его действия должен быть понятен субъектам соответствующих правоотношений из содержания конкретного нормативного положения или системы находящихся в очевидной взаимосвязи нормативных положений, поскольку конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 года N 12-П, от 27.06.2013 года N 15-П, от 23.12.2013 года N 29-П и др.).

Суд первой инстанции верно оценил доводы и представленные сторонами доказательства по вопросу являлось ли приобретаемое налогоплательщиком сырье, в связи с покупкой которого ЗАО «Энергоизделие» были заявлены вычеты по НДС, алюминием первичным и его сплавами и какими документами должно быть подтверждено данное обстоятельство.

В соответствии с положениями Национального стандарта РФ ГОСТ Р 55375-2012 «Алюминий первичный и сплавы на его основе», где указано, что марки первичного алюминия и сплавы на его основе получаются путем электролиза из бокситового, нефелинового сырья и другого рудного сырья, выпускаемого в жидком виде, в виде чушек, слитков, катанки, ленты и др.

В зависимости от химического состава первичный алюминий подразделяют на алюминий высокой и технической чистоты. Алюминиевые первичные сплавы - сплавы, произведенные на основе первичного алюминия. Алюминиевые первичные сплавы разделяют на сплавы алюминиевые деформируемые и алюминиевые литейные. "ГОСТ 11070-2019. Межгосударственный стандарт. Чушки первичного алюминия. Технические условия" установлено, что он распространяется на алюминиевые чушки (вид произведенного изделия), отлитые из первичного алюминия всех марок высокой и технической чистоты и предназначенные для дальнейшей переплавки.

Пунктом 3 указанного ГОСТ предусмотрено определение партии алюминия - объем продукции, состоящей из чушек одного вида, одной марки алюминия, одной или нескольких плавок и сопровождаемый документом о качестве (сертификатом качества и веса).

Каждая партия сопровождается сертификатом качества и веса (далее - сертификат), который оформляет изготовитель.

Сертификат должен содержать как минимум следующую информацию: номер сертификата, дату оформления; номер контракта; логотип и наименование предприятия-изготовителя, его адрес; наименование и адрес грузополучателя, экспедитора; обозначение и наименование нормативного документа; габариты грузового места; количество мест; марку алюминия; массу нетто/брутто; химический состав в соответствии с требованием нормативного документа; подтверждение радиационной безопасности и отсутствия асбеста (п. 10.17).

В соответствии с п. 4.2.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 1583-93 «Сплавы алюминиевые литейные» алюминиевые чушки предъявляют к приемке партиями. Партия должна состоять из чушек одной марки сплава, одной или нескольких плавок и быть оформлена одним документом о качестве, содержащим: товарный знак или наименование и товарный знак предприятия-изготовителя; марку сплава; номер плавки, плавок; результаты химического анализа плавки, плавок; массу партии; содержание водорода или балл пористости для рафинированных сплавов; дату изготовления; обозначение настоящего стандарта.

Таким образом, отличие первичного алюминия и его сплавов от вторичного алюминия и его сплавов заключается в производстве из рудного сырья и химическом составе продукции, определяющей ее основные потребительские свойства.

При производстве первичного алюминия и его сплавов предусмотрено оформление документа о качестве (сертификата) на произведенную продукцию.

Исходя из национального стандарта РФ ГОСТ Р 55375-2012 «Алюминий первичный и сплавы на его основе» и "ГОСТ Р 54564-2011. Национальный стандарт Российской Федерации. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия" сплав «АК5М2» может быть изготовлен как на основе первичного, так и вторичного алюминия.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что для того, чтобы идентифицировать приобретаемый товар как алюминиевые чушки первичного алюминия или его сплавов покупатель алюминия должен располагать документальным подтверждением того, что указанная продукция относится к первичному алюминию и его сплавам. Отсутствие сертификата качества, в котором указан химический состав приобретаемой продукции, а также отсутствие достоверных сведений о том, кто является изготовителем и поставщиком спорной продукции, не позволяют установить, что данная продукция имеет присущие первичному алюминию либо алюминиевому сплаву потребительские свойства и дает покупателю право на принятие к вычету предъявленного поставщиком НДС на общих основаниях. Данные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной в Постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 08.02.2018 N Ф06-28935/2017 по делу N А55-30881/2016; от 01.02.2019 N Ф06-42240/2018 по делу N А55-35566/2017, от 29.09.2015 N Ф06-26671/2015 по делу N А72-13995/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 27.01.2016 N 306-КГ15-18443 отказано в передаче дела N А72-13 995/2014 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления). Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 по делу № А14-13007/2018, Определении Верховного Суда РФ от 20.10.2020 N 310-ЭС20-15274 по делу N А14-13007/2018.

Заявитель указывает, что даже имеющиеся сертификаты не гарантируют химического состава закупленного сплава и налоговый орган обязан предоставить доказательства в обоснование законности своего решения об определенном химическом составе сплава (мнение специалиста, заключение эксперта).

Как указано в оспариваемом решении по выездной налоговой проверке и в решении суда первой инстанции налоговый орган не имел возможности провести экспертизу и привлечь специалиста, поскольку на момент проверки у налогоплательщика отсутствовали образцы спорных сплавов, а также сертификаты с указанием его химического состава. Заявитель утверждает, что проводил спектральные анализы химического состава приобретаемых сплавов, однако документального подтверждения о проведении спектрального анализа алюминиевых чушек ни налоговому органу, ни суду представлено не было.

В пояснениях налогоплательщика не оспаривается то обстоятельство, что сертификат на поставляемый алюминий у поставщиков не требовался.

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ПС РФ) продавец обязан одновременно с передачей товара передать покупателю его принадлежности, а также относящиеся к нему документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и тому подобное), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договорами.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что алюминиевые сплавы АК5М2 могут быть как сплавами на основе первичного алюминия, так и сплавами на основе вторичного алюминия, утверждая, что химический состав будет одинаков.

Ссылка Общества на Письмо Министерства финансов РФ от 9 августа 2019 г. N 03-07-11/60179 в подтверждение позиции о неприменении п. 8 ст. 161 НК РФ к реализации сплавов с добавлением вторичного алюминиевого сырья основана на неверном толковании норм налогового законодательства.

Так в указанном письме делается вывод о том, что «при реализации сплавов, изготовленных на основе первичного алюминия, соответствующего ГОСТ 11069-2001 "Алюминий первичный. Марки", в том числе с добавлением вторичного алюминиевого сырья, классифицируемых в соответствии с ОКПД2 по коду 24.42.11.120 "Сплавы на основе первичного алюминия", положения пункта 8 статьи 161 Кодекса не применяются». То есть, Министерство финансов разъясняет, что п. 8 ст. 161 НК РФ не применяется только в случае, когда сплав изготовлен из вторичного алюминиевого сырья, но с добавлением первичного алюминия, соответствующего ГОСТ 11069-2001. ЗАО «Энергоизделие» не представило доказательств, что в составе приобретенных чушек марки АК5М2 присутствует сплав первичного алюминия.

В приведенной заявителем в апелляционной жалобе судебной практике суд делает вывод, что во исполнение требований пункта 4.2.1 ГОСТ 1583-93 на каждую отгруженную партию алюминиевого сплава АК5 М2П поставщик предоставил сертификат о его качестве, выданный организацией изготовителем с указанием в сертификатах всех необходимых сведений (марки сплава, массы партии, химический состав и другие). Дальнейшая продажа (перепродажа) партии сплава может осуществляться с приложением первоначально выданного сертификата о качестве» (Постановление АС Поволжского округа от 14.12.2018 г. №Ф06-40694/2018).

Таким образом, первоначальный сертификат качества, выданный заводом-изготовителем должен сопровождать партию товара при последующей ее продаже или в случае добавления изделий из указанной партии в состав иного сплава с целью подтверждения химического состава (что в сплав добавлен первичный алюминий).

Также следует отметить, что не зависимо от того является ли сплав первичным алюминиевым сплавом или сплавом на основе первичного алюминия, он должен соответствовать ГОСТам, однако продукция, приобретаемая ЗАО «Энергоизделие» не соответствовала требованиям ни одного из действующих ГОСТов (Стандарт устанавливает требования к поверхности, упаковке, маркировке, приемке, испытаниям, безопасности, транспортированию алюминиевых чушек).

Суд первой инстанции оценил представленные сторонами доказательства в их совокупности (протоколы допроса работников ЗАО «Энергоизделие» - ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО7., ФИО8, которые поясняли, что документами, подтверждающими, что спорные чушки относятся к первичному алюминиевому сплаву не располагают, что продукция приходила без маркировки, валом, не имела клейма с указанием завода изготовителя и других, установленных ГОСТами сведений. Со слов работников визуально отличить сплав первичный он или вторичный не представляется возможным).

ЗАО «Энергоизделие» в 2018 г. закупало вторичный алюминиевый сплав АК5М2 у Поставщиков по одной и той же цене 88,98 руб. за килограмм, что на 203,25 руб. или в 2,3 раза дешевле цены первичных сплавов алюминия.

Первичные алюминиевые сплавы более дорогостоящие, чем вторичные сплавы, изготавливаемые из лома. Средняя цена по данным сети интернет (официальный сайт rusal.ru) в 2018 г. на первичный алюминиевый сплав в чушках составляет 292,23 руб. за килограмм.

Кроме того, в ходе проверки были направлены запросы заводам изготовителям АО «РУСАЛ Красноярский Алюминиевый Завод», АО «РУСАЛ Братский алюминиевый завод», АО «РУСАЛ Новокузнецкий Алюминиевый Завод», из ответов которых следует, что в проверяемый период договорные отношения с ЗАО «Энергоизделие» отсутствуют. Из анализа представленных на проверку ЗАО «Энергоизделие» документов следует, что в проверяемый период вообще не закупало и не использовало первичные алюминиевые сплавы в своей производственной деятельности.

Заявитель указывает в апелляционной жалобе, что осуществлял закупку первичного алюминия в иные налоговые периоды, указанный довод не обоснован, поскольку, во-первых, иные периоды не охвачены выездной налоговой проверкой, соответственно не имеет отношения к предмету рассматриваемого дела, во-вторых, не подтвержден документально.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ книг покупок и расчетных счетов поставщиков, в результате чего установлено отсутствие закупа первичных алюминиевых сплавов у российских заводов - производителей первичного алюминия, следовательно, в адрес ЗАО «Энергоизделие» поставщиками первичный алюминиевый сплав не отгружался (стр. 388, 391 решения Инспекции №13-11/4 от 09.12.2020).

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции сослался на отсутствующие в материалах дела книги покупок и расчетные счета поставщиков ЗАО «Энергоизделие» не соответствует действительности, поскольку ссылок на указанные документы решение суда не содержит. Суд первой инстанции признал правомерными выводы Инспекции, сделанные в решении по выездной налоговой проверке, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательства. Заявителем соответствующими доказательствами  не опровергнуты указанные выводы.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе сводятся к несогласию с принятым судом первой инстанции решением, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для рассмотрения настоящего спора, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку основаны на субъективном мнении заявителя и неверном толковании норм налогового законодательства.

С учетом изложенного выше решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 ноября 2021 года по делу № А72-3663/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            В.А. Корастелев

 

Судьи                                                                                                           Н.В. Сергеева

 

Е.Г. Попова