ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

10.05.2023

Дело № А40-66707/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Голобородько В.Я.,

судей Михайловой Л.В., Паньковой Н.М.

при участии в заседании:

от ООО «Фактор ЛТД»: ФИО1 по дов. от 20.08.2022

от УФНС России по г. Москве: ФИО2 по дов. от 23.03.2023

от ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ»: ФИО3 по дов. от 27.02.2023

рассмотрев 02.05.2023 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего Ассоциации «Средняя Первомайская-3»

на определение от 16.12.2022

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 17.02.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

в части отказа в привлечении ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ», ООО «Фактор ЛТД», ГСК «ВостокПервомайский» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Ассоциацию «Средняя Первомайская-3»

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 в отношении Ассоциации «Средняя Первомайская-3» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО4

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете «Коммерсантъ» №51 от 21.03.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2021 конкурсным управляющим Ассоциации «Средняя Первомайская-3» утвержден ФИО5

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего Ассоциации «Средняя Первомайская-3» ФИО5 о привлечении ФИО6, ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ», ООО «Фактор ЛТД», ГСК «Восток-Первомайский» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Ассоциации «Средняя Первомайская-3».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2023, принят отказ конкурсного управляющего от части заявления в отношении требования о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника; прекращено производство по заявлению конкурсного управляющего Ассоциации «Средняя Первомайская-3» ФИО5 о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Ассоциации «Средняя Первомайская-3» за неподачу заявления о банкротстве должника; привлечен ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам Ассоциации «Средняя Первомайская-3» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); приостановлено производство по заявлению о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами Ассоциации «Средняя Первомайская-3»; в остальной части требования отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, конкурсный управляющий Ассоциации «Средняя Первомайская-3» обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, привлечь солидарно ФИО6, ГСК «Восток-Первомайский», ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» и ООО «Фактор ЛТД» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и приостановить производство по настоящему обособленному спору до окончания расчетов с кредиторами с целью определения размера субсидиарной ответственности ФИО6, ГСК «Восток-Первомайский», ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» и ООО «Фактор ЛТД» по обязательствам Ассоциации «Средняя Первомайская-3».

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, утверждая, что     суд первой инстанции не применил, подлежащие применению нормы ч. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве и конкурсным управляющим не пропущен срок исковой давности на обращение с заявлением о взыскании убытков;  ГСК «Восток-Первомайский» подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку извлекало выгоду от действий по переводу бизнеса должника; ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку, являясь учредителем должника принимало участие в переводе бизнеса должника на ГСК «Восток-Первомайский», при том, что ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» является аффилированным лицом по отношению к ГСК «Восток-Первомайский»; ООО «ФАКТОР ЛТД» подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку, являясь учредителем должника принимало участие в переводе бизнеса должника на ГСК «Восток-Первомайский», (без каких-либо договорных отношений перечисляло денежные средства в пользу ООО «ЧОП Варган» в тот же период, что и ГСК «Восток-Первомайский»).

До судебного заседания от ООО «ФАКТОР ЛТД» и ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» поступили отзывы на кассационную жалобу, которые приобщены к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Представители ООО «ФАКТОР ЛТД» и ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» в судебном заседании в отношении удовлетворения кассационной жалобы возражали.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, ввиду отсутствия возражений сторон.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных в части судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела, обращаясь в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности ГСК «Восток-Первомайский», как контролирующего должника лица, конкурсный управляющий ссылается на положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление №53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе, сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

Согласно пункту 56 Постановления от 21.12.2017 №53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Согласно пункту 56 Постановления №53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем, отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Таким образом, на заявителе лежит обязанность по доказыванию совершения и одобрения контролирующими лицами сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

В обоснование конкурсный управляющий ссылается на то, что на основании выписок с расчетных счетов должника установлены сомнительные сделки по перечислению должником денежных средств в пользу иных организаций.

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента).

Суды установили, что доказательств недобросовестных действий ГСК «Восток-Первомайский», перечисленных в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ №62, в материалы дела не представлено, судом не установлено.

Доказательств того, что только действиями или указаниями ГСК «Восток- Первомайский» общество было доведено до состояния несостоятельности (банкротства) и в полной мере не могло удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, конкурсным управляющим не представлено.

Между тем, исходя из толкования статьи 61.11 Закона о банкротстве за невозможность полного погашения требований кредиторов", следует, что возможность привлечения к субсидиарной ответственности виновного лица возможно лишь в том случае, если имущества должник недостаточно для удовлетворения все требований кредиторов.

В отношении требования о привлечении ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ», ООО «Фактор ЛТД» к субсидиарной ответственности судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ следует, что ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ», ООО «Фактор ЛТД» являются учредителями должника.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее постановление №53).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как предусмотрено п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим федеральным законом, в целях настоящего федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в т.ч., по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в т.ч., путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Суды, оценив представленные в материалы обособленного спор доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том. что доказательств того, что ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ», ООО «Фактор ЛТД» являлись контролирующими должника лицами по смыслу ст. 61.10 Закона о банкротстве, материалы дела не содержат.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, также указала на то, что Ассоциация «Средняя Первомайская-3» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) является юридическим лицом, зарегистрированным 26.10.2010 года по юридическому адресу: 

<

...>.

Основным видом деятельности Ассоциации является деятельность стоянок для транспортных средств (ОКВЭД 52.21.24).

Учредителями Ассоциации являлись:

- ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» (ИНН 

<

***>).

- ООО «Фактор ЛТД» (ИНН 

<

***>).

- ЗАО «ЦЭБ ГА» (ИНН 

<

***>, прекращена деятельность 09.04.2015).

Ассоциацией (союзом) признается объединение юридических лиц и (или) граждан, основанное на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и созданное для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных целей, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей (п. 1 ст. 123.8 Гражданского кодекса РФ).

Ассоциация (союз) является собственником своего имущества. Ассоциация (союз) отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, если иное не предусмотрено законом в отношении ассоциаций (союзов) отдельных видов.

Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов, если иное не предусмотрено законом. Члены ассоциации (союза) не отвечают по ее обязательствам, за исключением случаев, если законом или уставом ассоциации (союза) предусмотрена субсидиарная ответственность ее членов (п. 3 ст. 123.8 ГК РФ).

Число учредителей ассоциации (союза) не может быть менее двух (п. 1 ст. 123.9 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 11 Федерального закона от 12.01.1996 №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее - ФЗ «О некоммерческих организациях») установлено, юридические лица и (или) граждане в целях представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов, для достижения общественно полезных, а также иных не противоречащих федеральным законам и имеющих некоммерческий характер целей вправе создавать объединения в форме ассоциаций (союзов), являющиеся некоммерческими организациями, основанными на членстве.

В соответствии с пунктом 4 ст. 11 ФЗ «О некоммерческих организациях» Ассоциация (союз) не отвечаег по обязательствам своих членов. Члены ассоциации (союза) несут субсидиарную ответственность по обязательствам этой ассоциации (союза) в размере и в порядке, предусмотренных ее учредительными документами.

В соответствии с п. 2.1. Устава Ассоциации (имеется в материалах дела) Ассоциация собственников машино-мест и нежилых помещений «Средняя Первомайская - 3» является корпоративной некоммерческой организацией.

Пунктом 2.2 Устава Ассоциации установлено, что целью деятельности Ассоциации является объединение собственников машино-мест и нежилых помещений, для координации деятельности своих членов, направленных на содействие в эксплуатации нежилого здания по адресу: 

<

...>.

Ассоциация не имеет в качестве основной своей деятельности цели извлечение прибыли и не распространяет полученную прибыль между своими членами (п. 2.3. Устава Ассоциации), Ассоциация несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ей имуществом. Ассоциация не отвечает по обязательствам своих членов, члены Ассоциации не отвечают по обязательствам Ассоциации (п. 4.1. Устава Ассоциации).

Пунктом 16.1 Устава Ассоциации установлено, органами управления Ассоциации являются:

- Общее собрание членов Ассоциации;

- Председатель Ассоциации.

Пунктом 17.1. Устава Ассоциации установлено, что высшим органом управления Ассоциации является Общее собрание членов Ассоциации. Основной функцией Общего собрания членов является обеспечение соблюдения Ассоциацией уставных целей, в интересах достижения которых она создана.

Пунктом 26.1. Устава Ассоциации установлено, что Единоличным исполнительным органом управления Ассоциации является Председатель Ассоциации.

Пунктом 26.4 Устава Ассоциации установлена компетенция Председателя Ассоциации, в которую входит, но не ограничивается, без доверенности действие от имени Ассоциации, в том числе представление интересов Ассоциации и совершение сделок, принятие решений по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью Ассоциации.

В Некоммерческих организациях, основанных на членстве (Ассоциации и Общественные объединения) учредители которые участвовали в ее создании, теряют свой статус и становятся ее членами.

Данная позиция подтверждена ст. 16 Устава Ассоциации, в которой отсутствует отдельный орган управления Ассоциации как Учредители.

Соответственно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» к субсидиарной ответственности по обязательствам Ассоциации.

Доводы апелляционной жалобы в части применения срока исковой давности отклонены судом апелляционной инстанции со ссылкой на то, что они не влияют на законность вынесенного определения, поскольку у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований конкурсного управляющего в оспариваемой части.

Принимая во внимание вышеизложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что в настоящем деле отсутствуют основания для привлечения ФИО6, ГСК «Восток-Первомайский», ООО «ИНКОМСПЕЦСТРОЙ» и ООО «Фактор ЛТД» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы, повторяющие доводы апелляционной жалобы,  подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, все доводы кассационной жалобы приводились при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в обжалуемой части в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2023 по делу № А40-66707/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                  В.Я. Голобородько

Судьи:                                                                                          Л.В. Михайлова 

Н.М. Панькова