Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-62265/2017

Дело № А40-20663/14

г. Москва

17 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Западная долина" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2017 по делу №А40-20663/14, принятое судьей Мищенко А.В.  (110-179)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Западная долина» (ОГРН 

<

***>, 143421, Московская обл., Красногорский р-н, Балтия автодорога, бизнес-центр Рига-Ленд тер, стр.3) к закрытому акционерному обществу «ГК ЖИЛИЩЕ» (ОГРН 

<

***>, 394051, 

<

...>), третьи лица: ООО «Лоджик Инжиниринг»(123098, 

<

...>, 

<

...>) и ООО «Ресурсстрой» (115419, 

<

...>) о взыскании 84 298 983,38 рублей, а также встречный иск о взыскании 79 757 505 руб. 04коп.,

при участии:

от истца: ФИО2 подо 21.07.2017,

от ответчика: ФИО3, ФИО4 по доверенности от  01.10.2016,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Западная долина» обратилось с иском к закрытому акционерному обществу «ГК ЖИЛИЩЕ» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 27 253 410,83 руб., 56 437 077,31 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ в рамках договора подряда №СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, 608 495,66 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» иск не признало по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 79 757 505 руб. 04 коп. задолженности за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2016 в удовлетворении требований первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 Решение от 14.01.2016 по делу № А40-20663/14 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.07.2016 (далее -«Постановление от 26.07.2016») Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2016 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 по делу № А40-20663/14 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные – удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить первоначальные и отказать в удовлетворении встречных исковых требований. 

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает свое несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 05.07.12 сторонами заключен договор подряда №СМР 02/12-ЗД, а также дополнительные соглашения к нему №№1-8, в соответствии с которым закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» (генподрядчик) обязался выполнить работы по строительству объектов в соответствии с графиком производства работ, сметами, сдать результат обществу с ограниченной ответственностью «Западная долина» (заказчику).

Цена работ в редакции дополнительного соглашения №8 составляет 331 633 273,94 руб.

Заказчик перечислил в рамках договора в счет оплаты работ 219 455 344,09 руб., что подтверждается платежными поручениями (реестр л.д.100-103 тома 10, п/п тома 10- 12).

В свою очередь генподрядчик сдал, а заказчик принял работы на общую сумму 206 469 454,9 руб., что подтверждается двусторонними актами и не оспорено сторонами.

В обоснование своих требований общество с ограниченной ответственностью «Западная долина» ссылается на те обстоятельства, что в остальной части на сумму 125 163 819,04 руб. генподрядчик не выполнил, нарушил сроки выполнения работ, в связи с чем на основании п. 17.1 договора, ст. 715 ГК РФ заказчик отказался от исполнения договора (уведомление №44а от 22.11.13), который прекратил свое действие с 04.01.2014. При этом, в силу п. 17.3 договора, генподрядчик не позднее 19.12.13 должен был возвратить сумму неотработанного аванса в размере 23 309 361,93 руб., составляющую разницу между выполненными работами за вычетом гарантийного удержания в размере 5% и произведенной оплаты, уплатить проценты за пользование чужим денежными средствами в размере 283 111,63 руб., неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 56 437 077,31 руб. на основании п. 12.1.1 договора, кроме того, по допсоглашению №3 у генподрядчика имеется задолженность в размере 3 944 048,87 руб., что подтверждается соглашением о зачете от 29.12.12 и актом сверки, которую он должен погасить, а также уплатить проценты в размере 325 384,03 руб.

Вместе с тем, согласно назначению платежа, указанному во всех платежных поручениях, денежные средства были перечислены в счет оплаты уже фактически выполненных работ на основании конкретного счета, актов КС-2, справок КС-3.

Таким образом, указанные денежные средства, в том числе 23 309 361,93 руб., являлись не авансом, а оплатой за фактически выполненные работы, подтвержденные актами выполненных работ, представленными в материалы дела. При этом уменьшение стоимости работ на 5% гарантийного удержания суд первой инстанции признал неправомерным, поскольку, во-первых, должно было учитываться при принятии работ, составления отчетных документов и оплате на основании указанных документов, во-вторых, договор расторгнут и действует только в части гарантийных обязательств по качеству выполненных и переданных работ, а также обязательстве по их оплате, в связи с чем гарантийное удержание, в любом случае, подлежит возврату.

Также суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения иска в части неустойки за нарушением срока выполнения работ, поскольку сроки были нарушены в результате несвоевременного исполнения встречных обязательств: непредставление рабочей документации, отключения электроэнергии, отсутствие на объекте уполномоченного лица, что подтверждается, письмами №11 от 27.08.12, №31 от 25.10.12, №42 от 07.11.12, №47 от 28.11.12, №250/08 от 08.12.12, №60 от 30.05.13, №52 от 10.12.12., №87 от 10.12.12, а также не по вине генподрядчика: повреждение результата работ смежными подрядчиками, что подтверждается техническим отчетом №СР 02/12-ЗД от 05.07.13, письмом №89 от 20.09.13.

То есть ответчик не имел возможности выполнить оставшиеся работы в сроки, предусмотренные договором, по не зависящим от него причинам, в связи с чем генподрядчик освобождается от ответственности (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование своего требования закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» ссылается на те обстоятельства, что кроме работ, оплаченных заказчиком в размере 219 455 344,09 руб., выполнил работы на сумму 79 757 505,04 руб. и 20.09.13, 03.10.13, 14.10.2013, 12.11.13 передал по описи и направил заказными письмами акты о приемке выполненных работ за август-октябрь 2013 №№9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 и справки о стоимости работ, а также передал акты освидетельствования работ. Однако, заказчик от приемки уклонился, акты без законных оснований не подписал, мотивированного отказа от подписания не представил, в связи с чем должен оплатить фактически выполненные до расторжения договора работы в полном объеме.

Определением от 01.02.2017 судом первой инстанции была назначена судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «СТЭкспертиза» ФИО5 и эксперту ООО «ЦНСЭ Эжен» ФИО6.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года №№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 по договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, и какова их стоимость, исходя из условий договора? В случае несоответствия определить фактический объём и стоимость выполненных работ;

2. Соответствуют ли фактически выполненные работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года №№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10 56. 1Ш2, 10/64. 9/65. 966. 10/67, 10/68. 9'69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48,10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54, требованиям договора генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, требованиям технических регламентов, действующего законодательства в области строительства и проектирования, обязательным требованиям действующих строительных норм и правил, технических документов, предъявляемым к выполнению строительно-монтажных работ, а также проектной документации, подготовленной по Договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012?

3. В случае несоответствия фактически выполненных работ определить: какие имеются недостатки в выполненных работах, какова стоимость их устранения и явились ли указанные недостатки следствием естественной эксплуатации или недостатками строительных работ?

По результатам проведенного исследования эксперты ООО «СТЭкспертиза» и ООО «ЦНСЭ Эжен» пришли к следующим выводам:

1) Работы, указанные в Актах выполненных работ за август - октябрь 2013 года №№:9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65,9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53,12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64,12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 по договору генерального подряда №СМР 02/12-ЗД от05.07.2012, выполнены (Приложение № 1, Фото 1-16).

Стоимость этих работ составляет 89 771 869 (Восемьдесят девять миллионов семьсот семьдесят одна тысяча восемьдесят шестьдесят девять) рублей.

2) Фактически выполненные работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года №№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66,10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52,10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62,1 1/56, 9/61, 10/55, 11/54, соответствуют требованиям технических регламентов, действующего законодательства в области строительства и проектирования, обязательным требованиям действующих строительных норм и правил, технических документов, предъявляемым к выполнению строительно-монтажных работ, а также проектной документации, подготовленной по Договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от05.07.2012.

3) несоответствия фактически выполненных работ выявлено не было, как и не были обнаружены недостатки при выполнении строительных работ по возведению следующих строений: таунхаус №48, №49, №50, №52, №53, №54, №55, №56, №61, №62, №63, №64, №65, №66, №67, №68, №69, №70, №71, №72, №73, расположенных по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, сельское поселение Марушкинское, вблизи дер. Большое Свинорье.

Кроме того, согласно исследовательской части Заключения по вопросу № 2 рассматриваемые строения (таунхаус №48, №49, №50, №52, №53, №54, №55, №56, №61, №62, №63, №64, №65, №66, №67, №68, №69, №70, №71, №72, №73) находятся в исправном состоянии и в основном эксплуатируются жильцами (л. 63 Заключения).

Таким образом, при проведении судебной комиссионной экспертизы эксперты пришли к единым выводам, подтверждающие доводы истца по встречному иску.

Следовательно, выполненные, но не оплаченные ЗАО «Западная долина» работы подлежат оплате в полном объеме, в соответствии с условиями заключенного сторонами Договора генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, в данном случае в размере заявленных требования- 79 757 505 руб. 04 коп. (учитывая, что ранее часть стоимости спорных работ покрывается ранее выплаченным авансом).

При этом в стоимость выполненных работ, указанную в выводе по вопросу № 1 экспертного заключения № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 (л. 63-64), не вошла стоимость работ на сумму 4 263 265,20 рублей, фактически выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» и не оплаченных ООО «Западная долина».

При проведении экспертного исследования экспертами не был учтен представленный в деле Акт о приемке выполненных работ № 11/67 от 25.10.2013 на сумму 4 263 265,25 рублей, который совместно со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 11/67 от 25.10.2013 и счетом-фактурой № 00000182 от 25.10.2013 на указанную сумму неоднократно направлялся в адрес ООО «Западная долина» и получался им.

Акт о приемке о выполненных работ № 11/67 от 25.10.2013, справка по форме КС- 3 и счет фактура, представлены в материалах дела (т. 8, л.д. 46-49, 45) и подтверждают выполнение ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ по Договору подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 на сумму 4 263 265 (Четыре миллиона двести шестьдесят три тысячи двести шестьдесят пять) рублей 25 копеек.

Факты направления и получения ООО «Западная Долина» указанных документов, неисполнения последним обязанности по их подписанию, в частности, подтверждаются следующим:

- ответом ООО «Западная долина» от 12.11.2013 о получении указанных документов и их рассмотрении в десятидневный срок (т. 7, л.д. 134);

- описью вложения в ценное письмо от 21.10.2013 (т. 7, л.д. 135 - 137), содержащей указания на данные документы в пунктах 22-23, 70;

- почтовой квитанцией от 21.10.2013 и сведениями с официального сайта Почты России о вручении (т. 7, л.д. 138-139);

- письмом исх. № 95 от 11.11.2013 в адрес ООО «Западная долина» (т. 7. л.д. 13);

- описью вложения в ценное письмо от 12.11.2013 (т. 7, л.д. 15-31), содержащей указание на данные документы в пунктах 62-64 (т. 7, л. д. 20);

- почтовыми квитанциями от 12.11.2013 (т. 7, л.д. 14).

Указанные в Акте КС-2 № 11/67 от 25.10.2013 работы были выполнены на объекте «Таунхаус № 67 по проекту ФА 2», находившегося в числе исследованных в рамках экспертного заключения строительных объектов. В данном акте указаны фасадные и кровельные работы, выполнения которых установлено экспертами.

Экспертное заключение № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 подтверждает надлежащее выполнение ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ, указанных в Акте № 11/67 от 25.10.2013, поскольку по результату проведенной экспертизы, помимо прочего, указывается, что «... не были обнаружены недостатки при выполнении строительных работ по возведению следующих строений: таунхаус... № 67..., расположенных по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, сельское поселение Марушкинское, вблизи дер. Большое Свинорье» (вывод по вопросу № 3, л. 65 Заключения).

При этом все вопросы, поставленные перед экспертами для проведения строительно-технической экспертизы, включали оценку выполнения работ по Акту о приемке выполненных работ № 10/67 от 25.09.2013, выполненных в отношении таунхауса № 67. Более того, экспертное заключение содержит указание на то, что рассматриваемые строения, в том числе таунхаус № 67, находятся в исправном состоянии (л. 63 Заключения).

В связи с изложенным, стоимость фактически выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» и подтвержденных подписанными ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» в одностороннем порядке актами по форме КС-2 превышает стоимость работ, указанную в экспертном заключении № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 на 4 263 265,20 рублей и составляет 94 035 134,20 рублей (89 771 869 + 4 263 265,20).

Акт сверки от 31.12.2012 не отражает реальные финансовые взаимоотношения сторон по договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, поскольку был составлен по состоянию на 31.12.2012, в то время как работы выполнялись в 2013 году, а договор прекратил свое действие в 2014.

ООО «Западная долина» были представлены в дело Договор подряда № 11/02 от 11.02.2015, подписанный между ООО «Западная долина» и ООО «Лоджик Инжиниринг», Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 с Дополнительным соглашением № 3 от 23.05.2014 к нему, подписанным между ООО «Западная долина» и ООО «РЕСУРССТРОИ», а также документы в подтверждение исполнения указанных договоров.

Договор подряда № 11/02 от 11.02.2015 и Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 с Дополнительным соглашением № 3 от 23.05.2014 к нему, а также документы об их исполнении, представленные ООО «Западная долина» не свидетельствуют о выполнении другими организациями работ, предусмотренных Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012.

Предмет Договора подряда № 11/02 от 11.02.2015 не содержит какого-либо указания на устранение недостатков в работах, являвшихся предметом Договора генерального подряда СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, и тем более выполнение ООО «Лоджик Инжиниринг» какой-либо части данных работ за ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ».

Так, в соответствии условиями указанного договора содержание работ устанавливается Договором, Сметой и Технической документацией (п. 2.1). При этом стоимость работ определяется исходя из Единых расценок (Приложение № 1). Срок выполнения работ в Графике производства работы (Приложение 2): с 16.02.2015 по 16.03.2015.

Однако по представленным документам о стоимости и видах выполненных работ по договору № 11/02 от 11.02.2015 можно судить лишь по представленным Актам о приемке выполненных работ (КС-2) №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) за март-октябрь 2015, на общую сумму 10 728 839,37 рублей.

Указанные Акты по форме КС-2 содержат указание на выполнение таких видов работ как демонтаж бетона дрелью малой мощности, очистка арматурных стержней от ржавчины металлическими щетками, обработка арматуры антикоррозийным составом, нанесение ремонтного состава.

Договор Генерального подряда № СМР 02/12-ЗД был заключен сторонами 05.07.2012, в то время как указанная в представленном ООО «Западная долина» договоре подряда № 11/02 дата его подписания - 11.02.2015, то есть более чем через 2 года и 7 месяцев.

Однако необходимо учесть, что при цене Договора Генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 равной 331 633 273,94 рублей ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» были выполнены работы на общую сумму 300 504 589,10 рублей (206 456 454,90 + 94 035 134,20). В связи с этим логично, что выполнение оставшейся части работ, предусмотренных Договором СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 (на сумму 31 128 684,84) могло осуществляться иным лицом.

Анализ представленных в деле Договора подряда № ТХ-21 от 06.12.2013, Дополнительного соглашения от 23.05.2014, сметных расчетов и Актов о приемке выполненных работ (КС-2) может свидетельствовать лишь о наличии уже выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ.

Так, Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 и приложенные к нему документы:

- не содержат указаний на часть видов работ по устройству фасада и кровли, предусмотренных Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 и подтвержденных представленными в деле подписанными ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» Актами о приемке выполненных работ (КС-2);

- указывают на наличие уже выполненной (ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ») второй части видов работ, касающихся фасада и кровли, что следует из их наименования в Сметных расчетах к Дополнительному соглашению № 3 от 23.05.2014 (Приложения № 1, 2, 3, 5 пункт У): системы (демонтаж/монтаж)».

Между тем, в рамках исполнения Договора генерального подряда № СМР 02/12- ЗД от 05.07.2012 ООО «Западная долина» также не было заявлено ни одного замечания или мотивированного отказа в подписании полученных Актов о приемке выполненных работ, касающихся работ по устройству фасада и кровли объектов.

Указанные в представленных ООО «Западная долина» в Приложениях №№ 4, 6 - 23, 46 - 70 (Сметный расчет) к Дополнительному соглашению № 3 от 23.05.2014 к Договору подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 перечень и объем работ не были предусмотрены Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, заключенным между ООО «Западная долина» ЗАО и «ГК ЖИЛИЩЕ», в связи с чем не имеют отношения к рассматриваемому спору.

На основании изложенного, судом первой инстанции первоначальные исковые требования признаны не обоснованными и не подлежащими удовлетворению, тогда как первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Довод заявителя, касающийся задолженности и процентов, указанных в соглашении о зачете от 29.12.2012 и акте сверки, судом отклоняется ввиду следующего.

В обоснование указанных требований ООО «Западная долина» ссылается на представленный в деле Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012 (т. 1 л.д. 69).

Между тем данный документ, составленный по данным бухгалтерского учета, не может являться надлежащим подтверждением наличия у ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» указанной в нем задолженности на сумму 3 944 048,87 рублей.

Кроме того, данный акт сверки не отражал реальные финансовые взаимоотношения сторон по договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, поскольку был составлен по состоянию на 31.12.2012, в то время как расчет требований ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» подтвержден актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.12.2016 года, в соответствии с которым сальдо в пользу ООО «Западная долина» по состоянию на 01.01.2013 составляет 167 264,88 рублей.

В связи с изложенным, даже если предположить, что заложенность в пользу ООО «Западная долина» в размере 3 944 048,87 имела место, то она была включена в указанное сальдо и учтена в представленном ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» расчете заявленных требований и в настоящее время отсутствует.

Указанные выше обстоятельства были исследованы и приняты во внимание судом первой инстанции, а также получили свое отражение и надлежащую правовую оценку в Решении от 29.09.2017.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленный ООО «Западная долина» протокол осмотра вещественных доказательств, составленный и заверенный нотариусом, не может служить доказательством неполного и некачественного выполнения ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ по договору № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, что было учтено при принятии Решения от 29.09.2017.

Протокол осмотра вещественных доказательств (т. 19, л.д. 32-43), составленный ВРИО нотариуса нотариального округа г. Королев Московской области ФИО7 ФИО8, на наличие которого ссылается ООО «Западная долина», не имеет доказательственного значения, так как представитель ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ», присутствовавший при осмотре, сделал отметку о несогласии с содержанием указанного протокола. Более того не представляется возможным установить каким образом нотариус, не имеющий специального строительного образования, мог при осмотре доказательств установить такие дефекты, как отклонение от оси монолитной балки, сомнения в прочности бетона, отсутствие перевязки кладочных рядов пеноблока, дефект монолитного перекрытия и др. К указанному протоколу не приложены какие-либо акты осмотров, замеров и прочие документы, свидетельствующие о достоверности изложенных в протоколе сведений.

Более того не является обоснованным в силу ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате осмотр строительного объекта в качестве вещественного доказательства, так как нотариус, не являясь специалистом в области строительства, не может делать выводов относительно состояния строительных конструкций.

Существовавшие же недостатки в выполненных работах возникли не в связи с некачественным выполнением работ ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ», а в связи с действиями третьих лиц, а именно иных подрядчиков, работавших параллельно с ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» на стройплощадке, о чем уведомлялся заказчик и что нашло свое отражение в техническом отчете ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» (т. 28 л.д. 25).

Более того, указанный протокол осмотра не является, в силу ст. 67 АПК РФ, относимыми доказательствами по отношению к рассматриваемому спору.

Так, ООО «Западная долина» не согласно с тем, что ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» выполнены иные работы, кроме тех работ, которые приняты заказчиком согласно двусторонним актам КС-2. Соответственно якобы выявленные ими недостатки являются недостатками в работах, принятых ООО «Западная долина» по актам КС-2.

Вместе с тем, наличие каких-либо недостатков выполненных работ не является основанием для неоплаты выполненных работ, а является основанием применения положений ст. 13 Договора подряда и ст. 755 ГК РФ о гарантийном сроке в соответствии с которыми Генподрядчик обязан своими силами и за свой счет устранить недостатки (дефекты) в выполненной работе при получении от Заказчика соответствующего рекламационного акта. ООО «Западная долина» не направляло в адрес ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» рекламационных актов с требованиями об устранении каких-либо недостатков, выявленных в выполненных работах, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Более того, в силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, представленный в деле протокол осмотра не мог быть оценен как доказательство, подтверждающие доводы ООО «Западная долина» о ненадлежащем качестве выполненных по Договору работ, поскольку не отвечает требованиям о достоверности, допустимости и относимости доказательств по смыслу ст. 71 АПК РФ.

Кроме того, довод ООО «Западная долина» противоречит выводам проведенной по делу судебной комиссионной строительно-технической экспертизы.

Указанные обстоятельства были исследованы и учтены судом первой инстанции при принятии Решения от 29.09.2017, в связи с чем приведенный ООО «Западная долина» довод не может служить основанием для отмены данного судебного акта.

Довод ООО «Западная долина» о выполнении работ, являвшихся предметом договора генерального подряда СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, третьими лицами противоречит фактическим обстоятельствам и представленным в деле доказательствам, в связи с чем получил правильную и объективную оценку суда при принятии Решения от 29.09.2017.

10.11.2015 ООО «Западная долина», обратившимся с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы 14.02.2014, были представлены в дело (т. 59) Договор подряда № 11/02 от 11.02.2015, подписанный между ООО «Западная долина» и ООО «Лоджик Инжиниринг», Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 с Дополнительным соглашением № 3 от 23.05.2014 к нему, подписанным между ООО «Западная долина» и ООО «РЕСУРССТРОЙ», а также документы в подтверждение исполнения указанных договоров.

Однако указанные договоры и дополнительное соглашение и представленные ООО «Западная долина» документы об их исполнении не свидетельствуют о выполнении другими организациями работ, предусмотренных Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, судебная коллегия признает необоснованным, поскольку заявителем представлялся в материалы дела список вопросов для проведения экспертизы (т.64 л.д. 138-139), однако вопрос о выполнении работ третьими лицами заявителем не ставился, к тому же экспертами установлено выполнение работ истцом по встречному иску в отсутствие доказательств выполнения работ иными лицами.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017   по делу № А40-20663/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

И.А. Титова