СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А45-2086/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2, 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (№ 07АП-5796/2018) на решение от 23.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рыбина Н.А.) по делу № А45-2086/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью ПП «Лотиос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 630071, 

<

...>) к департаменту транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 630099, 

<

...>) о взыскании убытков в размере 7 908 372,10 руб.

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО5 по доверенности от 01.01.2017,

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 18.12.2017,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью ПП «Лотиос» (далее – ООО ПП «Лотиос») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к департаменту транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (далее – Департамент) о взыскании 7 908 372,10 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.04.2018 с Департамента  в пользу ООО ПП «Лотиос» взыскано 7 908 372,10 руб. убытков, 60 000 руб. судебных расходов на проведение судебных экспертиз; также с Департамента взыскано в доход федерального бюджета 62 542 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. 

В обоснование жалобы ее податель указывает, что истцом в первоначальном расчете упущенной выгоды расчет расходов перевозчика был осуществлен исходя из работы всех 16 машин и выполнения всего количества рейсов, установленных договорами об организации пассажирских перевозок № 4, 5, 6 и 71 (100%), апеллянт полагает необоснованным производить расчет упущенной выгоды, исходя из количества выполненных в сравниваемый период 39,84% рейсов, так как это уменьшает затраты перевозчика. Департамент, не оспаривая обязанность возмещения упущенной выгоды, возражает против взысканной по решению суда суммы, определенной по результатам дополнительной экспертизы, обосновывая ее баснословным завышением по причине уменьшения расходов истца на практически все затраты. 

Департамент указывает в апелляционной жалобе, что реальная деятельность ООО ПП «Лотиос» по перевозке пассажиров по маршруту №55 не осуществляется: все предусмотренные действующим законодательством требования, предъявляемые к лицензированному перевозчику, истец не выполняет, а именно не осуществляет предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр, технический осмотр, контроль за режимом труда и отдыха водителей, закупку топлива, запасных частей, шин, оплату обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды, оплату страховых тарифов по договорам страхования гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров и т.д. 

Ответчик ссылается на несоответствие обстоятельствам дела выводов суда первой инстанции о том, что необходимость назначения и проведения экономической экспертизы вызвана отказом Департамента от проведения обследования пассажиропотока в апреле 2017 года, которое предлагал провести истец, ссылаясь на то, что именно ответчик предложил провести совместное обследование пассажиропотока, от чего истец отказался.

Также апеллянт указывает, что истец неправильно определил количество водителей, неверно указал их заработную плату, что привело к снижению его затрат на осуществление деятельности по перевозке.

Доводы ответчика в подтверждение того, что размер упущенной выгоды произведен неверно, основаны на том, что судом неправильно определен период времени, в который истец осуществлял деятельность по перевозке, для сравнения с периодом простоя. Так в период с 10.10.2016 по 31.05.2017 (то есть после восстановления деятельности) истец осуществлял только 39,84% рейсов, однако это не значит, что и в период простоя он должен был осуществлять такое же количество выходов. Ответчик считает, что период простоя с 10.10.2015 по 31.05.2016 не является наиболее близким к сравниваемому периоду (с 10.10.2016 по 31.05.2017), так как в сравниваемом периоде имели место  изменения в схемах движения маршрутов. Полагает, что суд необоснованно отклонил данные о пассажиропотоке ФГБОУВО «Сибирский государственный университет путей сообщения», с которым заключен контракт у МКУ «ЦУГАЭТ». То обстоятельство, что при данном обследовании не были учтены часть выходов, обусловлено тем, что эти выходы не выполнялись, а отсутствие учета пассажиропотока, исходя из остановок транспортных средств в любых незапрещенных местах, связано с тем, что в этих местах пассажиры только выходят, но не заходят.

Исходя из изложенного, ответчик делает вывод, что истец не доказал размер упущенной выгоды с достаточной степенью достоверности.

ООО ПП «Лотиос» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её  доводов и, указывая на их необоснованность, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Свои доводы истец основывает на том, что размер ущерба определен на основании дополнительной экспертизы, исходя из возможных доходов и расходов на осуществление перевозки, из расчета фактически сделанных в сравниваемый аналогичный предшествующему (время простоя) период времени 39,84% выходов.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Представитель истца настаивал на доводах отзыва.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда, суд апелляционной инстанции считает, что основания для его отмены отсутствуют. Выводы суда основаны на следующем.

Как следует из материалов дела, между мэрией города Новосибирска (уполномоченный орган) и ООО ПП «Лотиос» (перевозчик) заключен договор от  01.08.2014 № 71 об организации пассажирских перевозок по муниципальному маршруту регулярного сообщения в городе Новосибирске, согласно которому перевозчик на основании лицензии АСС 54 № 1017477 обязался осуществлять пассажирские перевозки по муниципальному маршруту регулярного сообщения: № 55 «Обл. больница» (без отстоя) – ул. Н-Данченко (обратно улица Новогодняя, улица Лыщинского) - улица Сибиряков Гвардейцев – улица Петухова – Советское шоссе – улица Часовая – улица Печатников – улица Бердышева – ул. Таврическая – ОРМЗ» в количестве 4 выходов, с посадкой и высадкой пассажиров в любом не запрещенном правилам дорожного движения месте по маршруту (с перевозкой пассажиров только на местах для сидения) (пункт 1.2 договора).

Между сторонами заключены также договоры от 15.01.2014 № 4, № 5 и № 6 об организации пассажирских перевозок по муниципальному маршруту регулярного сообщения в городе Новосибирске, по условиям которых перевозчик на основании лицензии АСС 54 № 1017477 осуществляет пассажирские перевозки по муниципальному маршруту регулярного сообщения: № 55 «Обл. больница» (без отстоя) – улица Н-Данченко (обратно улица Новогодняя, улица Лыщинского) - улица Сибиряков Гвардейцев – улица Петухова – Советское шоссе – улица Часовая – улица Печатников – улица Бердышева – улица Таврическая – ОРМЗ» в количестве 4, 3, 2 выходов, соответственно, с посадкой и высадкой пассажиров в любом не запрещенном правилам дорожного движения месте по маршруту (с перевозкой пассажиров только на местах для сидения) (пункты 1.2 договоров).

Департамент уведомлениями от 01.10.2015 №24/01-17/09030, №24/01-17/09028, №24/01-17/09029 и №24/01-17/09025 от 01.10.2015 сообщил ООО ПП «Лотиос» о расторжении договоров об организации пассажирских перевозок по муниципальному маршруту регулярного сообщения в городе Новосибирске в одностороннем порядке в связи с невыполнением обязательств по данным договорам.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2016 по делу №А45-23797/2015 расторжение договоров № 71 от 01.08. 2014, № 4, № 5 и № 6 от 15.01.2014 признано недействительным, а договоры – действующими. 

Полагая, что Департамент, неправомерно в одностороннем порядке расторгнув договоры, лишил ООО ПП «Лотиос» возможности осуществлять предпринимательскую деятельность и исполнять свои договорные обязательства по осуществлению перевозок пассажиров в связи с фактическим простоем, чем причинил ему убытки в виде упущенной выгоды, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, пришел к выводу о том, что противоправность действий Департамента установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2016 по делу № А45-23797/2015, в ходе судебного разбирательства доказана причинно-следственная связь между действиями Департамента и возникшими у ООО ПП «Лотиос» убытками в форме упущенной выгоды, а также с достаточной степенью достоверности доказан размер убытков.

Суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции по существу спора верными, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

В силу пункта 2 той же статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для возмещения убытков, по общему правилу, необходимы следующие условия: 1) ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб; 2) противоправный характер поведения ответчика; 3) наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; 4) наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие указанного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков с разумной степенью достоверности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 постановления Пленума № 7 указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Из материалов дела усматривается, что обстоятельства противоправного поведения ответчика установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2016 по делу № А45-23797/2015.

Сразу после вступления его в законную силу (29.04.2016) истец обратился к ответчику с заявлением, в котором требовал обеспечить незамедлительное принятие мер по фактическому возобновлению действия договоров № 71 от 01.08.2014, № 4, № 5 и № 6 от 15.01.2014 об организации пассажирских перевозок по муниципальному маршруту регулярного сообщения в городе Новосибирске, и организации выхода истца на маршрут №55; расторгнуть временный договор пассажирских перевозок по маршруту № 55 с ИП ФИО7).

Департамент письмом от 11.05.2016 № 24/01-17/03827 сообщил истцу о необходимости для возобновления деятельности по перевозке пассажиров и багажа в соответствии с данными договорами представить в отдел организации перевозок МК «ЦУГАЭТ» пакет документов.

19.05.2016 истцом в полном объеме представлены ответчику запрашиваемые документы. 

31.05.2016 Муниципальное Казенное Учреждение «Центр управления городским автоэлектротранспортом» (далее - МКУ «ЦУГАЭТ») осуществило регистрацию рейсов и работ подвижного состава ООО ПП «Лотиос» с применением технических средств в автоматизированной навигационной системе диспетчерского управления пассажирскими перевозками «АСУ-Навигация» и автоматизированной системе организации перевозок (далее – система «АСУ-Навигация»).

К осуществлению перевозки пассажиров по муниципальному маршруту № 55 в соответствии с условиями названных ранее договоров истец приступил 01.06.2016.

Поскольку регистрация принадлежащих ООО ПП «Лотиос» транспортных средств в количестве 16 единиц в системе «АСУ-Навигация», являющаяся обязательным условием для осуществления перевозки пассажиров в соответствии с пунктами 2.3.3 договоров осуществлена только 31.05.2016, следовательно, до 01.06.2016 у истца отсутствовала возможность осуществлять предпринимательскую деятельность по перевозке пассажиров по муниципальному маршруту № 55.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что основания для возникновения ответственности в виде убытков материалами дела подтверждены, так Департамент неправомерно в одностороннем порядке расторг заключенные с истцом договоры № 71 от 01.08.2014, № 4, № 5 и № 6 от 15.01.2014, лишив ООО ПП «Лотиос» возможности осуществлять предпринимательскую деятельность и исполнять свои договорные обязательства по осуществлению перевозок пассажиров в связи с фактическим простоем в период с 10.10.2015 по 31.05.2016 включительно, чем причинил ему убытки в виде упущенной выгоды.

Факт причинения убытков в виде упущенной выгоды истцом не оспаривается. Между сторон возник спор по поводу размера данных убытков.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», упущенная выгода - это реальный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, и допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить соответствующие доходы.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации определены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Сторона, понесшая убытки в виде упущенной выгоды, должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума № 7  разъяснено, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом следует учитывать, что на основании пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Такой же правовой подход сформирован в пункте 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016.

Принимая во внимание то, что между сторонами существует спор относительно размера упущенной выгоды, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 24.07.2017 удовлетворил ходатайство истца о назначении судебной экспертизы,  проведение которой поручено ООО «Экспертное решение», эксперту ФИО8

Согласно заключению эксперта ФИО8 № 120/17 от 06.10.2017, размер возможных доходов, рассчитанных на основе Сведений о работе пассажирского автомобильного транспорта ООО ПП «Лотиос» по форме, утвержденной приказом Федеральной службы государственной статистики от 19.08.2014 № 521 «Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта», за период с октября 2016 года по апрель 2017 года, могущих возникнуть у ООО ПП «Лотиос», составляет: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 - 15 009 159 руб.; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 – 16 477 461 руб.; размер возможных расходов, рассчитанных на основании Методических указаний по расчету тарифов на перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта (кроме железнодорожного и водного транспорта) в городском, включая метрополитен, и пригородном сообщении на территории Новосибирской области, утвержденных Приказом департамента по тарифам Новосибирской области от 30.11.2010 № 77, могущих возникнуть у ООО ПП «Лотиос», составил: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 - 13 891 364, 83 руб.; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 - 15 193 261, 03 руб.; размер убытков в виде упущенной выгоды, возникших у ООО ПП «Лотиос», составил: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 года - 1 117 794, 17 руб.; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 - 1 284 199, 97 руб. 

Экспертом в данном заключении указано, что количество пассажиров, которое могло бы быть перевезено истцом за дни простоя: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 – 454 823 человека; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 – 499 317 человек.

В связи с тем, что в заключении эксперта № 120/17 от 06.10.2017 определение возможных расходов, могущих возникнуть у ООО ПП «Лотиос» при условии исполнения обязательств, предусмотренных договорами о пассажирских перевозках, произведено с учетом 100-процентного выполнения предусмотренных договором рейсов и  отсутствуют выводы о размере убытков в виде упущенной выгоды, возникших у ООО ПП «Лотиос»при фактическом выполнении в сравниваемом периоде 16 605 рейсов (то есть 39,84 % от планового количества рейсов), в то время как данный вопрос имеет существенное значение для дела, суд первой инстанции определением от 16.02.2018 в порядке статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил для определения размера убытков дополнительную судебную экспертизу. Проведение дополнительной судебной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Финансово-производственная группа «ТАСАДОР», эксперту ФИО9.

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения от 06.03.2018, выполненного экспертом ООО «ФПГ «ТАСАДОР» ФИО9, размер возможных расходов, могущих возникнуть у ООО ПП «Лотиос» в периоды, при условии выполнения в указанный период 16 605 рейсов (то есть выполнении 39,84 % от предусмотренного договорами планового количества рейсов) составил: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 – 7 801 019,66 руб.; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 – 8 539 088,90 руб.; размер убытков в виде упущенной выгоды, возникших у ООО ПП «Лотиос», при условии выполнения в указанный период 16 605 рейсов (то есть выполнении 39,84 % от предусмотренного договорами планового количества рейсов) составил: за период с 10.10.2015 по 10.05.2016 –7 208 139, 34 руб.; за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 – 7908372,10 руб. (л. д. 106 т.д. 6).

Экспертом размер убытков за спорный период в 2015 – 2016 годах рассчитан исходя из определения разницы между возможными (неполученными) доходами и возможными расходами за спорный период, которые истец понес бы при осуществлении перевозок в случае, если бы договоры № 71 от 01.08.2014, № 4, № 5 и № 6 от 15.01.2014 не были расторгнуты.

 Суд первой инстанции, оценив выводы дополнительной судебной экспертизы, проведенной ООО «ФПГ «ТАСАДОР», пришел к выводу о том, что проведение расчета упущенной выгоды соответствует установленным обстоятельствам дела, в нем даны ответы на все поставленные судом перед экспертом вопросы, отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта, а в выводах эксперта отсутствуют противоречия, пришел к выводу, что данным заключением размер подлежащих возмещению убытков установлен с разумной степенью достоверности, и удовлетворил требование истца в размере 7 908 372, 10 руб.

Податель жалобы полагает, что у суда отсутствовали основания для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы (учитывающей фактическое количество 16 605 (39,84%) выполненных перевозчиком рейсов) и поручения ее проведения эксперту ООО «ФПГ «ТАСАДОР» ФИО9, поскольку размер упущенной выгоды (исходя из  4 676 (100 %) выполненных перевозчиком рейсов всеми 16 машинами) за периоде 10.10.2015 по 10.05.2016 уже был установлен в заключении эксперта ООО «Экспертное решение» ФИО8 от 06.10.2017 № 120/17, с результатами которой ответчик был согласен.

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, проведение дополнительной экспертизы поручается тому же или другому эксперту.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из обстоятельств дела следует, что судебная экспертиза назначалась судом первой инстанции для разрешения возникших противоречий относительно размера упущенной выгоды, а именно, для устранения диспропорции, поскольку учитывая при расчете доходов выполнение истцом 39,84% рейсов в сравниваемый период, отсутствуют основания для вычитания из полученной суммы возможных доходов расходов, исчисленных, исходя из 100% рейсов.

Заключением эксперта № 120/17 от 06.10.2017 определено количество пассажиров, которое могло бы быть перевезено истцом за дни простоя: - за период с 10.10.2015 по 10.10.2016 - 454 823 человека; - за период с 10.10.2015 по 31.05.2016 - 499 317 человек (что не оспаривалось сторонами).

В связи с тем, что судом установлена недостаточная полнота заключения эксперта ФИО8, а именно: при определении возможных доходов экспертом использовались сведения о фактическом количестве перевезенных в спорный период пассажиров, в то время как при определении возможных расходов экспертом учитывалось не фактическое количество (16 605), а плановое (100%) количество предусмотренных договором рейсов (41 676).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о невозможности ссылаться на результаты первой экспертизы, как достоверно определяющие размер упущенной выгоды.

Дополнительная судебная экспертиза, как указано ранее, назначалась в связи с тем, что в заключении эксперта № 120/17 от 06.10.2017 отсутствовали выводы о размере упущенной выгоды, возникшей у ООО ПП «Лотиос» исходя из реального количества выполненных в спорный период 16 605 рейсов (то есть 39.84 % от планового количества рейсов), а сделаны выводы, что следует из содержания предоставленных экспертом ответов на вопросы по заключению эксперта № 120/17, по определению возможных расходов при условии 100 % выполнения предусмотренных договором рейсов.

Ответчик выводы, содержащиеся в заключении дополнительной экспертизы не опроверг, соответствующих доказательств не представил.

В связи с изложенным, апелляционный суд приходит к выводу, что у суда первой инстанции имелись необходимость и основания для назначения дополнительной судебной экспертизы.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на допущенные истцом факты уменьшения расходов перевозчика на практически все затраты (на топливо, смазочные материалы, техническое обслуживание и ремонт 16 транспортных средств, на восстановление и ремонт шин, заработную плату водителей, затрат на обязательное страхование гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью, имуществу пассажиров и т.п.).

Данный довод ответчика противоречит выводам дополнительной экспертизы, в ходе которой при определении размера упущенной выгоды в сумме 7 908 372,10 руб. каждый из указанных видов расходов был экспертом исследован с учетом действующих норм и правил..

Ответчик в апелляционной жалобе полагает, что реальная деятельность ООО ПП «Лотиос» по перевозке пассажиров по маршруту № 55 не осуществляется (в том числе все предусмотренные действующим законодательством требования, предъявляемые к лицензированному перевозчику, истец не выполняет, не осуществляет предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр, технический осмотр, контроль за режимом труда и отдыха водителей, закупку топлива, запасных частей, шин, оплату обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды, оплату страховых тарифов по договорам страхования гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров и т.д.).

Данный довод апелляционной жалобы также опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе: сведениями о работе пассажирского автомобильного транспорта ООО ПП «Лотиос» по форме, утвержденной приказом Федеральной службы государственной статистики от 19.08.2014 № 527 «Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью в сфере транспорта», за период октябрь 2016 года - май 2017 года (л. д. 44-49 т. 1); копиями трудовых договоров (л. д. 13-104 т. 2); копиями договоров аренды транспортного средства без экипажа (л. д.105-142 т. 2); актами сверки планового количества рейсов ООО ПП «Лотиос» и МКУ ЦУГАЭТ за период октябрь 2016 года - май 2017 года (л. д. 55 - 63 т. 5), договором об оказании медицинских услуг от 12.01.2015 № 1 (л. д. 134-135 т. 1).

Из представленных актов сверки планового количества рейсов ООО ПП «Лотиос» и МКУ ЦУГАЭТ следует, что в силу пункта 2.1.5 договоров № 4, 5, 6 от 15.01.2014 и № 71 от 01.08.2014 истцом и ответчиком (последний фактически для данной задачи в соответствии с пунктом 2.2.2 договоров привлекает МКУ ЦУГАЭТ) ежемесячно производится сверка выполнения договорных обязательств путем подписания актов сверки планового количества рейсов, в которых указывается плановое и фактическое количество выполненных перевозчиком рейсов по данным системы «АСУ-Навигация» за прошедший месяц, по каждому из действующих договоров.

Несостоятельным является и довод апелляционной жалобы о том, что представленные ООО ПП «Лотиос» за октябрь 2016-апрель 2017 данные пассажиропотока на маршруте № 55 не могут быть положены в основы расчета упущенной выгоды ООО ПП «Лотиос» за период с 10.10.2015 по 11.05.2016, так как они не отражают объем перевезенных пассажиров в периоде 10.10.2015 по 10.05.2016 (31.05.2016). В обосновании данного довода податель жалобы указывает на отклонение судом довода ответчика о том, что на остановочном пункте «ул. Ватутина» в транспортные средства маршрута № 55 не будут входить пассажиры для проезда от 1 до 3 остановок за 33 руб.; несоответствие действительности вывода суда о существенном изменении Департаментом схемы движения маршрута №55 в период после расторжения договора, препятствующем взятию за основание расчета упущенной выгоды период, предшествующий расторжению договора.

Апелляционный суд соглашается с доводом истца, что сами по себе ссылки ответчика на совпадение наименования, начального и конечного остановочных пунктов маршрута № 88 и спорного маршрута № 55, на отсутствие на маршруте № 55 перевозки льготных категорий пассажиров с предоставлением права расчета микропроцессорными пластиковыми картами, в отсутствие соответствующего анализа динамики изменения пассажиропотока по каждому из маршрутов № 23, 43, 48, 55 88, и финансово-экономического анализа себестоимости услуг каждого перевозчика на маршруте № 23, 43, 48, 55 и 88, не доказывают наличие причинно-следственной связи в изменении пассажиропотока между данными двумя маршрутами, принимая во внимание то обстоятельства, что все указанные маршруты действовали как в спорный период (октябрь 2015 года - май 2016 года), так и в признанный судом аналогичным период (октябрь 2016 года - май 2017 года), а также, что имеются иные маршруты, частично совпадающие своими схемами движения с маршрутом № 88. При этом доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что уменьшение количества перевезенных на маршруте № 88 пассажиров вызвано увеличением количества перевезенных пассажиров на маршруте № 55, в деле отсутствуют. При таких обстоятельствах приведенные ответчиком в апелляционной жалобе доводы о временном увеличении пассажиропотока на маршруте №55 являются предположительными.

Из материалов дела следует, что договоры об организации пассажирских перевозок № 4, 5, 6 и 71 были расторгнуты в одностороннем порядке ответчиком с 10.10.2015, а схема движения маршрута № 55 была изменена ответчиком с 22.10.2015, следовательно, в том случае, если бы договоры об организации пассажирских перевозок не были бы незаконно ответчиком расторгнуты, именно ООО ПП «Лотиос» с 22.10.2015 стало бы осуществлять перевозку пассажиров по измененной схеме движения маршрута № 55. При таких обстоятельствах дела сведения о количестве перевезенных пассажиров за период март 2015 года - август 2015 года, правомерно были признаны судом первой инстанции недостоверным доказательством.

Противоречит материалам дела и довод ответчика, (со ссылкой на пункт 3.5.5 Положения об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в границах города Новосибирска, утвержденного постановлением мэрии города Новосибирска от 30.08.2016 № 3940) о необоснованности вывода суда первой инстанции о признании недопустимыми и недостоверными результатов проведенного департаментом в одностороннем порядке обследования пассажиропотока для определения количества перевозимых пассажиров транспортными средствами ООО ПП «Лотиос» в течение одного выходного дня (15.04.2018) и одного рабочего дня (16.04.2018). 

Отклоняя данный довод ответчика, заявленный в суде первой инстанции, суд,  руководствуясь положением статьи 19 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта», обоснованно указал, что перевозки с посадкой и высадкой пассажиров в любом, не запрещенном правилами дорожного движения месте, по маршруту регулярных перевозок осуществляются в соответствии с расписаниями, установленными для следования из начального и конечного остановочных пунктов по маршруту регулярных перевозок. Остановки транспортных средств для посадки и высадки пассажиров осуществляются в начальном и конечном остановочных пунктах по маршруту регулярных перевозок, а также по требованию пассажиров. Таким образом, Департаментом при обследовании пассажиропотока только на остановочных пунктах не учтено, что условиями договоров перевозки предусмотрено, что ООО ПП «Лотиос» осуществляет посадку и высадку пассажиров не только на остановочных пунктах, но и в любых иных местах, которые допускаются Правилам дорожного движения. Аналогичным образом на учете пассажиропотока сказывается и то, что не был учтен последний по времени рейс. Приведенные обстоятельства существенным образом искажают достоверность полученных Департаментом результатов.

Ссылка ответчика на то, что последний рейс истцом не выполнялся, не основана на материалах дела.

Довод апеллянта о том, что им было предложено провести совместное обследование пассажиропотока, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий материалам дела. из которых усматривается, что ходатайство истца о назначении судебной экспертизы для определения размера упущенной выгоды последовало только после отказа ответчика от проведения совместных мероприятий по учету пассажиропотока, что было вызвано несогласием ответчика с предложенным методом (видеофиксация).

В целом суд апелляционной инстанции отмечает, что точное установление доходов, которые истец получил бы при осуществлении им деятельности по перевозке пассажиров в период простоя, не возможно в принципе, так как это зависит от множества факторов, постоянно изменяющихся. В таких условиях судом первой инстанции обоснованно выбран период времени для сравнения, аналогичный периоду простоя по продолжительности, и приближенный к тем условиям осуществления деятельности истца, которые имели место в период простоя. Судом также обоснованно были взяты за основу статистические данные, указанные в Сведениях о работе пассажирского автомобильного транспорта ООО ПП «Лотиос» по форме, утвержденной приказом Федеральной службы государственной статистики от 19.08.2014 №521 за период с октября 2016 года по апрель 2017 года, согласно которым было перевезено 499 317 человек, с учетом фактически совершенного истцом количества рейсов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что период простоя длился с 10.10.2015 по 31.05.2016, то есть почти 9 месяцев. Соответственно, в пересчете на один месяц упущенная выгода истца по четырем договорам перевозки составляет 787 708 руб. (менее 200 000 руб. на один договор).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о баснословном завышении упущенной выгоды истцом, и считает установленный по результатам дополнительной судебной экспертизы размер ущерба установленным с достаточной степенью достоверности. 

Поскольку, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового обоснования и документального подтверждения, они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие применению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части взыскания суммы убытков в размере 7 908 372,10 руб. и стоимости судебных экспертиз в сумме 60 000 руб., которые взысканы с ответчика в пользу истца на основании статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в доход федерального бюджета 62 542 руб. государственной пошлины.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В связи с тем, что департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска является лицом, указанным в подпункте 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции с него необоснованно взыскана государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.04.2018 по делу № А45-2086/2017 отменить в части взыскания с департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска в доход федерального бюджета 62 542 руб. государственной пошлины, исключив из резолютивной части решения второй абзац.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.04.2018 по делу № А45-2086/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

                     ФИО1 

                Судьи

                     ФИО2            

                     ФИО3