ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9489/2018

город Ростов-на-Дону

05 апреля 2019 года

15АП-21850/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Величко М.Г., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 26.01.2018;

от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 01.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства», ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2018 по делу № А53-9489/2018

по иску ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа»

к ответчику - АО «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства»

при участии третьего лица – ООО «Промстандарт»

о взыскании неосновательного обогащения, штрафа

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.***

 

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» о взыскании неосновательного обогащения в размере 23485072 руб. 21 коп., штрафа в размере 6013435 руб. 25 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Промстандарт» (определение от 16.07.2018 – т. 4 л.д. 151-153).

Решением от 23.11.2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 21013405 руб. 75 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что при проведении комиссионных осмотров объектов недвижимости, по которым в 2017 году проводились работы по капитальному ремонту, установлено завышение стоимости работ. По результатам осмотров комиссионно составлены ведомости выборочных проверок, акты контрольного обмера, ведомости пересчета. Указанные документы подтверждают завышение стоимости работ в сумме 21013405 руб. 75 коп. Факт завышения стоимости работ на 1456248 руб. 74 коп. не подтвержден документально. Оснований для применения ответственности, предусмотренной в пункте 15.5 контракта, не имеется, так как истцом не предъявлялись к ответчику требования об устранении недостатков.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец указал на незаконность решения в части отказа в удовлетворении исковых требований, просил его изменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что по объекту: 

<

...>, ответчиком подписана ведомость перерасчета, по объекту: 

<

...>, ответчиком подписана ведомость обмера. По мнению заявителя жалобы, истцом представлены надлежащие доказательства завышения стоимости работ по названным объектам, в удовлетворении требований в полном объеме отказано необоснованно. Ведомость перерасчета стоимости работ и ведомость обмера являются надлежащими доказательствами выполнения работ с нарушением условий контракта, ответчиком данные доказательства не оспорены. Кроме того, судом неправильно сделан вывод об отсутствии оснований для применения к ответчику ответственности, предусмотренной в пункте 15.5 контрактов.

В апелляционной жалобе ответчик указал на незаконность решения в части удовлетворения исковых требований, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы по спорным контрактам приняты без замечаний и возражений. Ведомости обмеров и перерасчета не предусмотрены условиями контрактов как документы, подтверждающие наличие недостатков выполненных работ. Подписи исполнителя в представленных истцом документах отсутствуют, ведомости подписаны неустановленными лицами. Судом не истребованы документы, подтверждающие квалификацию специалистов, составивших указанные ведомости. По мнению заявителя жалобы, действия истца по проведению контрольных обмеров свидетельствуют о злоупотреблении правом. Истцом пропущен срок, установленный в пункте 18.4 государственных контрактов для направления претензий.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы истца отклонил, доводы своей жалобы поддержал.

Представитель третьего лица не явился. ООО «Промстандарт» извещен в порядке части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции 27.03.2019 был объявлен перерыв до 29.03.2019 до 14 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 24.02.2016 между сторонами заключен государственный контракт № УЭС/16/2 (т. 1 л.д. 28-53), согласно которому ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (заказчик) обязалось осуществлять финансирование, обеспечение выполнение и контроль за выполнением работ, а «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» обязалось выполнить работы по текущему ремонту  объектов и все иные работы, необходимые для приведения объектов до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, первичной технической документацией, требованиями контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта составляет 1175167710 рублей. Срок выполнения работ: дата начала – в течение 10 дней с момента заключения контракта (пункт 5.1), дата окончания работ – 30.11.2016 (пункт 5.2).

В пункте 15.5 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств исполнитель уплачивает штраф в размере 0,5 % цены контракта в сумме 5875838 руб. 55 коп. за каждый факт нарушения гарантийного обязательства.

К контракту стороны подписали техническое задание (приложение № 5 к контракту – т. 1 л.д. 54-72), план-график производства работ (приложение № 8 – т. 1 л.д. 76-118).

По дополнительному соглашению № 1 от 29.08.2016 изменена стоимость работ по контракту – 1104946870 рублей, изменен план-график производства работ (т. 1 л.д. 96-18).

По актам заказчиком приняты от исполнителя выполненные работы стоимостью 970843990 рублей (т. 1 л.д. 121-149, т. 2 л.д. 1-18).

Заказчиком произведена оплата выполненных работ (т. 2 л.д. 10-75).

Между сторонами 06.06.2016 заключен государственный контракт № УЭС/16/11 (т. 2 л.д. 80-105), согласно которому ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (заказчик) обязалось осуществлять финансирование, обеспечение выполнение и контроль за выполнением работ, а «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» обязалось выполнить работы по текущему ремонту  объектов и все иные работы, необходимые для приведения объектов до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, первичной технической документацией, требованиями контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта составляет 231843060 рублей. Срок выполнения работ: дата начала – в течение 10 дней с момента заключения контракта (пункт 5.1), дата окончания работ – 30.11.2016 (пункт 5.2).

В пункте 15.5 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств исполнитель уплачивает штраф в размере 0,5 % цены контракта в сумме 1159215 руб. 30 коп. за каждый факт нарушения гарантийного обязательства.

К контракту стороны подписали техническое задание (приложение № 5 к контракту – т. 1 л.д. 106-124), план-график производства работ (приложение № 8 – т. 2 л.д. 127-131).

По дополнительному соглашению к контракту № 2 от 24.10.2016 изменен предмет контракта и стоимость работ – 207921100 рублей (т. 2 л.д. 134-135).

По актам заказчиком приняты от исполнителя выполненные работы стоимостью 207921100 рублей (т. 2 л.д.136-150, т. 3 л.д. 1-10).

Заказчиком произведена оплата выполненных работ (т. 3 л.д. 11-36).

В декабре 2017 комиссией в составе представителей исполнителя и заказчика в проведены осмотры объектов, по которым в 2017 году выявлены недостатки.

По результатам проведения комиссионных осмотров составлены и подписаны ведомости выборочных проверок, ведомости пересчета стоимости и акты контрольного обмера (т. 3 л.д. 39-148, т. 4 л.д. 1-109).

В рамках проведенной проверки установлено, что исполнителем завышена стоимость выполненных работ, общая сумма завышения стоимости работ по контрактам составила 23485072 руб. 21 коп., из них по контракту № УЭС/16/2 от 24.02.2016  - 21575672 руб. 77 коп., по контракту № УЭС/16/11 от 06.06.2016 – 1909399 руб. 44 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственным контрактам исполнителем, ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 94 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей (пункт 2 названной статьи).

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 названной статьи).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 1 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 34 названного Федерального закона).

В обоснование заявленных требований ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» ссылается на завышение стоимости работ по названным выше контрактам вследствие завышения объемов фактически выполненных работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). 

Стороны в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции отказались от проведения судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

В обоснование заявленных исковых требований в материалы дела представлены акты контрольных обмеров с приложенными к ним ведомостями по текущему ремонту объектов.

Судом первой инстанции указано, что по ведомостям пересчета и на их основании составленные акты контрольных обмеров, в которых установлены следующие завышения:

1) по государственному контракту № УЭС/16/2 от 24.02.2016:

столовая, г/п 4 на сумму 138613 руб. 24 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 39-45); 

здание казармы на сумму 771852 руб. 41 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 46-54);

здание, г/п 1 (склады) на сумму 179351 руб. 28 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 55-59);

общежитие на 400 мест, г/п № 37 на сумму 2760600 руб. 61 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 59-66); 

здание по г/п 1 на сумму 1456248 руб. 74 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 75-94); 

здание по г/п № 28 на сумму 1015417 руб. 72 коп.  (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 95-100); 

Цхинвал, Джава на сумму 4033828 руб. 08 коп. (акт контрольного обмера от 09.12.2017 – т. 3 л.д. 101-105); 

казарма, г/п 46 на сумму 75852 руб. 56 коп. (акт контрольного обмера и ведомости – т. 3 л.д. 106-110); 

учебный корпус, г/п 1 на сумму 896511 руб. 77 коп. (акт контрольного обмера от 25.12.2017 и ведомости – т. 1 л.д. 111-127); 

общежитие, г/п 177 на сумму 793723 руб. 14 коп. (акт контрольного обмера от 11.12.2017 и ведомости – т. 3 л.д. 128-139); 

учебные классы, г/п на сумму 174551 руб. 64 коп. (акт контрольного обмера от 11.12.2017 и ведомости – т. 3 л.д. 140-144); 

учебные классы, г/п на сумму 481062 руб. 90 коп. (акт контрольного обмера от 11.12.2017 и ведомости – т. 3 л.д. 145-148, т. 4 л.д. 1-4); 

казарма, г/п 63 на сумму 313907 руб. 60 коп. (акт контрольного обмера от 25.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 5-26); 

техническое здание, г/п на сумму 287933 руб. 85 коп. (акт контрольных обмеров от 25.12.2017 и ведомость – т. 4 л.д. 28-33); 

здание резервной ДЭС, г/п на сумму 600473 руб. 21 коп. (акт контрольных обмеров от 25.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 34-45);

казарма на 113 чел. г/п 3 на сумму 1458715 руб. 81 коп. (акт контрольного обмера от 11.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 46-52); 

лечебный корпус, г/п 3 на сумму 141050 руб. 51 коп. (акт контрольного обмера от 11.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 53-63); 

казарма, г/п 1 на сумму 921249 руб. 65 коп. (акт контрольного обмера от 25.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 64-74); 

казарма ТР, г/п на сумму 110842 руб. 50 коп. (акт контрольного обмера от 25.12.2017 и ведомости – т. 4 л.д. 75-78); 

объект п. Раевский на сумму 4435142 руб. 71 коп. (акт контрольного обмера от 22.01.2018 и ведомости – т. 4 л.д. 83-94); 

лечебно-административное здание на сумму 528742 руб. 84 коп. (акт контрольного обмера от 22.01.2018 и ведомости – т. 4 л.д. 95-99)

2) по контракту № УЭС/16/11 от 06.06.2016: 

солдатская казарма, инв. № 25 на сумму 184406 руб. 66 коп. (акт контрольного обмера от 22.01.2018 и ведомости – т. 4 л.д. 79-82); 

пункт отбора на военную службу на сумму 1724992 руб. 78 коп. (акт контрольного обмера от 22.01.2018 и ведомости – т. 4 л.д. 100-109).

В апелляционной жалобе АО «Главное управление ЖКХ» указывает на то, что акты контрольного обмера и ведомости объемов работ и пересчета стоимости не предусмотрены условиями спорных государственных контрактов для установления факта ненадлежащего выполнения работ, а также на подписание актов о приемке выполненных работ без замечаний и возражений.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как отмечено выше, согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации специальным средством доказывания наличия недостатков в выполненных работах является экспертиза.

Между тем, в порядке пункта 11.2 государственных контрактов стороны не привлекали независимых экспертов, при рассмотрении настоящего дела в суде первой и апелляционной инстанции стороны отказались от проведения судебной экспертизы.

При этом стороны не лишены возможности доказывать наличие недостатков в выполненных работах либо несоответствие объемов выполненных работ условиям государственных контрактов иными средствами доказывания, в том числе подписанными сторонами актами и ведомостями.

Из представленных в материалы дела документов следует, что после принятия работ по спорным контрактам и проведения оплаты, заказчик совместно с представителем подрядчика пообъектно проводили выборочные обмеры объемов выполненных работ. Результаты выборочных обмеров отражены в ведомостях. На основании данных ведомостей выборочных обмеров составлялись ведомости пересчета стоимости работ. На основании ведомостей составлены акты контрольного обмера, в которых указаны суммы необоснованно заявленные в актах о приемке выполненных работ к оплате, оплаченные и подлежащие возврату заказчику.

По государственному контракту № УЭС/16/2 от 24.02.2016 заказчиком приняты и оплачены работы стоимостью 970843990 рублей.

При проверке объемов выполненных работ по названным выше актам контрольных обмеров заказчиком предъявлено к взысканию 21575672 руб. 77 коп. неосновательного обогащения, составляющего стоимость работ, предъявленных к приемке и оплаченных, но фактически не выполненных.

Акт контрольного обмера по объекту «столовая, г/п 4» на сумму 138613 руб. 24 коп. (т. 3 л.д. 39-45) подписан обеими сторонами. По данному акту уменьшена стоимость работ, принятых заказчиком по акту о приемке выполненных работ № 77 от 28.11.2016 (т. 6 л.д. 3-7).

Акт контрольного обмера по зданию казармы на сумму 771852 руб. 41 коп. подписан обеими сторонами. Акт контрольного обмера и ведомости к нему составлены на уменьшение стоимости работ принятых заказчиком по акту формы КС-2 № 80 от 28.11.2016 (т. 6 л.д. 12-28).

Акт контрольного обмера на сумму на сумму 179351 руб. 28 коп. (объект - здание, г/п 1 (склады) подписан обеими сторонами. Акт контрольного обмера  составлен по акту формы КС-2 № 293 от 20.11.2016 (т. 6 л.д. 32-37).

Акт контрольного обмера на уменьшение стоимости работ на 2760600 руб. 61 коп. по объекту «общежитие на 400 мест, г/п № 37» подписан обеими сторонами. Акт контрольного обмера и ведомости к нему составлены в отношении работ принятых заказчиком по акту формы КС-2 № 76 от 28.11.2016 (т. 6 л.д. 41-51). 

Акт контрольного обмера на сумму на сумму 1456248 руб. 74 коп. по объекту «здание по г/п 1» не подписан. Работы по объекту приняты заказчиком по актам формы КС-2 № 32/1 от 28.11.2016 (т. 6 л.д. 55-74) и № 32. Акт контрольного обмера составлен на основании ведомости пересчета стоимости работ (т. 3 л.д. 76-93), которая подписана только инспектором технического надзора.

При этом ведомость выборочных обмеров к названному акту контрольного обмера не представлена. Данный акт контрольного обмера не принят судом первой инстанции как надлежащее доказательство правомерно.

Акт контрольного обмера на сумму 1015417 руб. 72 коп. по зданию по г/п № 28 составлен на уменьшение стоимости работ, принятых по акту формы КС-2 № 175/1. Данный акт контрольного обмера не подписан АО «ГУ ЖКХ». Ведомость пересчета стоимости работ к этому акту контрольного обмера подписана только инспектором технического надзора, следовательно, факт невыполнения работ на указанную сумму не подтвержден надлежащими доказательствами. Ведомость выборочных обмеров объемов выполненных работ к указанному акту контрольных обмеров в материалы дела не представлена. В удовлетворении требований в данной части судом первой инстанции отказано обоснованно.

Акт контрольного обмера по объектам «Цхинвал, Джава» на сумму 4033828 руб. 08 коп. подписан в двустороннем порядке. Данный акт составлен на работы, принятые заказчиком по акту формы КС-2. Ведомость пересчета стоимости работ к названному акту контрольного обмера (т. 3  л.д. 103-105) подписана также в двустороннем порядке.  

Акт контрольного обмера по объекту «казарма, г/п 46» на сумму 75852 руб. 56 коп. не подписан подрядчиком. Акт составлен на основании ведомости выборочной проверки объемов работ и ведомости пересчета стоимости работ, подписанной двумя сторонами (т. 3 л.д. 108-110). Данные работы, стоимость которых подлежит уменьшению, ранее были приняты заказчиком по акту № 250 от 24.112016 (т. 8 л.д. 16-33), на что указано в ведомости пересчета стоимости работ.

Акт контрольного обмера от 25.12.2017 на уменьшение стоимости работ по учебному корпусу, г/п 1 на сумму 896511 руб. 77 коп. не подписан АО «ГУ ЖКХ». Ведомость пересчета стоимости работ по акту формы КС-2 № 74 от 25.11.2016 (т. 8 л.д. 37-66), к указанному акту контрольного обмера, также не подписана АО «ГУ ЖКХ» (т. 3 л.д. 112-117). Однако, указанный акт контрольного обмера и ведомость пересчета стоимости работ составлены по результатам выборочных обмеров, результаты которых зафиксированы в ведомости, подписанной представителем АО «ГУ ЖКХ» (т. 3 л.д. 118-126). В ведомости выборочных обмеров указаны объемы завышения по отдельным видам работ. В апелляционной жалобе возражений относительно примененных в акте контрольных обмеров расценок, для определения суммы завышения стоимости работ, не приведено.

Акт контрольного обмера от 11.12.2017 на уменьшение стоимости работ по общежитию, г/п 177 (акт формы КС-2 № 228/2 от 28.11.2016 – т. 8 л.д. 83-85) на сумму 793723 руб. 14 коп. не подписан АО «ГУ ЖКХ». Ведомость пересчета стоимости работ к акту также не подписана АО «ГУ ЖКХ» (т. 3 л.д. 129-132). Однако, к акту подписана представителем АО «ГУ ЖКХ» ведомость выборочной проверки объемов выполненных работ  (т. 3 л.д. 137-138). В ведомости выборочных обмеров указаны объемы завышения по отдельным видам работ. В апелляционной жалобе возражений относительно примененных в акте контрольных обмеров расценок, для определения суммы завышения стоимости работ, не приведено.

Акт контрольного обмера от 11.12.2017 по объекту «учебные классы, г/п» на уменьшение работ на сумму 174551 руб. 64 коп. (акт формы КС-2 № 71 от 25.11.2016 - ) не подписан представителем АО «ГУ ЖКХ». К названному акту контрольных обмеров подписана АО «ГУ ЖКХ» ведомость выборочных обмеров. Ведомость пересчета стоимости работ не подписана представителем АО «ГУ ЖКХ», однако возражений, относительно примененных в акте контрольных обмеров расценок, для определения суммы завышения стоимости работ, не приведено (т. 3 л.д. 141-143).

Акт контрольного обмера от 11.12.2016 по объекту «учебные классы, г/п» (акты формы КС-2 № 74 от 25.11.2016 и № 74/1 от 25.11.2016 – т. 8 л.д. 100-105)  на уменьшение стоимости работ на сумму 481062 руб. 90 коп. не подписан подрядчиком. Ведомость пересчета стоимости работ к указанному акту также не подписана подрядчиком (т. 3 л.д. 146-148).

К названному акту контрольного обмера подписана ведомость выборочных обмеров начальником обособленного подразделения АО «ГУ ЖКХ» (т. 4 л.д. 1-4).

Акт контрольного обмера по объекту «казарма, г/п 63, в/г ; 149» (акт формы КС-2 № 140 от 24.11.2016 – т. 8 л.д. 109-148) на уменьшение стоимости работ на сумму 313907 руб. 60 коп. и ведомость пересчета стоимости работ к нему не подписаны представителем АО «ГУ ЖКХ» (акт контрольного обмера от 25.12.2017 и ведомость – т. 4 л.д. 5-16). Однако, к данным акту и ведомости подписана обеими  сторонами ведомость выборочной проверки объемов работ с указанием объемов завышения объемов по каждому виду работ (т. 4 л.д. 17-26). По методике определения стоимости завышения стоимости работ на основании данной ведомости возражений не заявлено.

Акт контрольного обмера от 25.12.2017 по объекту «техническое здание, г/п, Краснодарский край, ст. Полтавская» (акт формы КС-2 № 153 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 1-6) и ведомость пересчета стоимости работ на уменьшение стоимости работ на сумму 287933 руб. 85 коп. не подписаны АО «ГУ ЖКХ».  К названным документам сторонами подписана ведомость выборочной проверки объемов работ по акту о приемке выполненных работ № 153 от 25.11.2016 (т. 4 л.д. 31-32). 

Акт контрольного обмера от 25.12.2017 по объекту «здание резервной ДЭС, г/п, Краснодарский край, ст. Полтавская» (акт формы КС-2 № 23 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 10-27) на сумму 600473 руб. 21 коп. и ведомость пересчета стоимости работ к нему не подписаны представителем АО «ГУ ЖКХ» (т. 4 л.д. 34-38). Объемы завышения работ по видам, в соответствии с которыми определена стоимость работ необоснованно предъявленная к отплате, указаны в ведомости выборочной проверки объемов работ, подписанной представителем АО «ГУ ЖКХ» 13.12.2017 (т. 4 л.д. 39-44).

Акт контрольного обмера от 11.12.2017 на уменьшение стоимости работ на 1458715 руб. 81 коп. по объекту «казарма на 113 чел. г/п 3, в/г № 2 УАвБ» (акт формы КС-2 № 235/2 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 31-32) и ведомость пересчета стоимости работ к акту не подписаны представителем АО «ГУ ЖКХ» (т. 4 л.д. 46-48). Обмеры производились с участием представителя АО «ГУ ЖКХ», ведомость выборочной проверки объемов работ подписана подрядчиком (т. 4 л.д. 49-51). 

Акт контрольного обмера от 11.12.2017 на уменьшение стоимости работ на  сумму 141050 руб. 51 коп., объект «лечебный корпус, г/п 3, в/г № 1» (акт формы КС-2 № 269/1 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 37-53) и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны АО «ГУ ЖКХ» (т. 4 л.д. 53-57). Однако, с участием представителя подрядчика подписана ведомость выборочной проверки объемов работ по названному объекту (т. 4 л.д. 58-62).

Акт контрольного обмера от 25.12.2017 на уменьшение стоимости работ по объекту «казарма, г/п 1, в/г № 43» (акт формы КС-2 № 60 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 57-64) на сумму 921249 руб. 65 коп. и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны подрядчиком (т. 4 л.д. 64-69). Объем завышения выполненных работ определен на основании ведомости выборочной проверки объемов работ, подписанной с участием представителя подрядчика (т. 4 л.д. 70-73). Возражений по методике определения стоимости работ необоснованно предъявленных к оплате не заявлено, контррасчет не представлен.  

Акт контрольного обмера от 25.12.2017 на сумму завышения - 110842 руб. 50 коп. по объекту «казарма ТР, г/п 9, в/г № 2» (акт формы КС-2 № 237/1 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 68-71)  и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны подрядчиком. Однако, к акту контрольного обмера и ведомости пересчета подрядчиком подписана ведомость выборочной проверки объемов работ (т. 4 л.д. 77). 

Акт контрольного обмера от 22.01.2018 на сумму 4435142 руб. 71 коп. по объектам п. Раевский г. Новороссийск (акт формы КС-2 № 197/1 от 25.11.2016 – т. 9 л.д. 89-103) и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны подрядчиком. Названный акт и ведомость составлены по данным ведомости выборочной проверки объемов работ, подготовленной представителем АО «ГУ ЖКХ» с указанием объемов завышения работ (т. 4 л.д. 91-93).  

Акт контрольного обмера от 22.01.2018 на сумму уменьшения стоимости работ 528742 руб. 84 коп. по объекту «лечебно-административное здание ФГКУ «419 ВГ» МО РФ» и ведомость пересчета стоимости работ подрядчиком не подписаны. Однако, подрядчиком подписана ведомость выборочной проверки объемов работ по названному объекту (т. 4 л.д. 98).

Таким образом, по государственному контракту № УЭС/16/2 от 24.02.2016 надлежащим образом подтверждено завышение стоимости работ на сумму 19104006 руб. 31 коп. Завышение объемов работ подтверждено представителями подрядчика в ведомостях выборочной проверки объемов работ.

В отношении работ, выполненных по государственному контракту № УЭС/16/11 от 06.06.2016 составлены акты контрольных обмеров на 184406 руб. 66 коп. (т. 4 л.д. 79) и на сумму 1724992 руб. 78 коп. (т. 4 л.д. 100).

Акт контрольного обмера от 22.01.2018 на уменьшение стоимости работ в размере 184406 руб. 66 коп. по объекту «солдатская казарма инв. № 25 г. Новороссийск» (акт формы КС-2 № 58 от 19.09.2016 – т. 9 л.д. 76-78) и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны подрядчиком (т. 4 л.д. 79-80). Объемы завышения работ определены в ведомости выборочной проверки, составленной подрядчиком (т. 4 л.д. 81).

Акт  контрольного обмера от 22.01.2018 на уменьшение стоимости работ на 1724992 руб. 78 коп. по объекту «пункт отбора на военную службу по контракту ВМФ, административное здание г/п 1» (актам формы КС-2 № 59 от 19.09.2016 – т. 9 л.д. 113-115 и № 59 от 09.11.2016 – т. 9 л.д. 116-132) и ведомость пересчета стоимости работ не подписаны подрядчиком (т. 4 л.д. 100-104). Ведомости выборочной проверки объемов работ с указанием объемов завышения работ, составлены АО «ГУ ЖКХ» (т. 4 л.д. 105-108).

Всего завышение стоимости работ по контракту № УЭС/16/11 от 06.06.2016 составило по названным актам контрольного обмера – 1909399 руб. 44 коп.

По спорным контрактам сумма завышения стоимости работ составляет 21013405 руб. 75 коп. Завышение стоимости работ подтверждено надлежащими доказательствами, обмеры (по подписанным ведомостям) проводились с участием представителя подрядчика. 

Полномочия представителя подрядчика – начальника обособленного подразделения АО «ГУ ЖКХ» не оспариваются обществом, следовательно, подрядчиком признан факт завышения стоимости работ по спорным контрактам, в связи с чем в данной части исковые требования о взыскании неосновательного обогащения удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения в части удовлетворения исковых требований суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка  АО «Главное управление жилищно-коммунального хозяйства» на пропуск заказчиком срока для предъявления претензий, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

В пункте 1.4 спорных государственных контрактов предусмотрено, что претензия направляется в письменном виде за подписью уполномоченного лица заказчика (исполнителя) в течение 6 календарных месяцев с момента когда стороны узнали или должны были узнать о факте нарушения другой стороной исполнения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, указанный в контрактах срок направления претензии не является пресекательным и не может ограничивать право заказчика на судебную защиту. 

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 указанной статьи).

Поскольку в предмет доказывания по настоящему делу входит определение объема и стоимости фактически выполненных работ подрядчиком, установление наличия недостатков в выполненных работах, что требует специальных познаний,

Между тем, в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции стороны отказались от проведения судебной экспертизы.

ФКУ «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» заявлено требование о взыскании штрафа в размере 4854219 руб. 95 коп. по контракту № УЭС/16/2 от 24.02.2016 и в размере 1159215 руб. 30 коп. по контракту № УЭС/16/11 от 06.06.2016.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В тексте искового заявления ФКУ «Объединенное стратегическое командование ЮВО» не указало пункты спорных контрактов, на основании которых заявлено данное требование о взыскании неустойки.

Суд первой инстанции оценил указанное требование как требование о применении ответственности, предусмотренной в пунктах 15.5 контрактов, за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств. В удовлетворении требований о взыскании неустойки судом первой инстанции отказано, поскольку заказчиком не предъявлялось требований к подрядчику об устранении дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

В апелляционной жалобе ФКУ «Объединенное стратегическое командование ЮВО» указывает на то, что судом первой инстанции дана неправильная квалификация требований истца в данной части, так как неустойка заявлена на основании пунктов 15.10.

Между тем, в пунктах 15.10 контрактов предусмотрена ответственность заказчика за ненадлежащее исполнение обязательств, то есть данная мера ответственности не может быть применена к подрядчику.

 В соответствии с пунктом 15.2 спорных контрактов в случаях установления завышения исполнителем стоимости выполненных и оплаченных работ, исполнитель обязан в течение 15 дней с даты получения уведомления заказчика возвратить сумму завышения стоимости выполненных работ, а также уплатить заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы завышения за каждый день пользования денежными средствами.

Заявленная к взысканию неустойка исчислена ФКУ «ОСК ЮВО» исходя из 0,5 % от стоимости работ, предъявленных подрядчиком и оплаченных заказчиком:

1) по контракту от 24.02.2016 - 4854219 руб. 95 коп. (970843990,00 х 0,5 %);

2) по контракту от 06.06.2016 - 1159215 руб. 30 коп. (207921100,00 х 0,5%).

Таким образом, методика расчета заявленной к взысканию неустойки не соответствует указанному пункту контрактов.

 Кроме того, в судебном заседании в Арбитражном суде Ростовской области представитель истца пояснял, что штраф начислен в порядке пункта 15.5 контрактов за не ненадлежащее исполнение подрядчиком гарантийных обязательств.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В пунктах 3, 4 статьи 724 Кодекса определено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В материалы дела не представлено доказательств предъявления исполнителю требований об устранении недостатков, в связи с чем оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции в данной части требований не имелось.

При таких условиях, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2018 по делу № А53-9489/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Величко М.Г.

                                                                                                                  Новик В.Л.