ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-2857/2018

г. Киров

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.04.2019 по делу № А82-2857/2018, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному учреждению «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третье лицо: департамент жилищно - коммунального хозяйства и транспорта администрации Тутаевского муниципального района Ярославской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании задолженности и пени,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области  с исковым заявлением к муниципальному учреждению «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» (далее по тексту также – ответчик, заявитель) о взыскании 1 715 075,68 руб., в том числе 1 655 438,52 руб. задолженности по муниципальному контракту от 31.08.2016 № 70, 59 637,16 руб. пени, 30 000,00 руб. судебных расходов.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 21.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент жилищно-коммунального хозяйства и транспорта администрации Тутаевского муниципального района Ярославской области.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 19.04.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 1 655 438,52 руб., 49 607,97 руб. пени, в остальной части иска отказано.

Ответчик с решением в части взыскания задолженности и пени не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом неверно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, факт отказа от приемки работ обусловлен не  отсутствием лабораторных исследований со стороны подрядчика, а представлением данных о лабораторных исследованиях, содержащих спорные моменты в отношении производства работ, в связи с чем, сторонами было принято решение о  проведении новых лабораторных испытаний.

ООО «Яравтодор» установил несоответствие выполненных работ  по устройству верхнего  и нижнего асфальтобетонного покрытия нормативным требованиям, на основании чего истцу было отказано в принятии работ.

Суд назначил проведение судебной экспертизы в экспертную организацию ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория», при этом, ранее эксперт ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория» ФИО3 участвовала при проведении лабораторных исследований со стороны подрядчика при сдаче работ по контракту, на основании экспертного заключения суд вынес решение по делу, тем самым, по мнению заявителя, нарушил нормы процессуального права.

По тексту апелляционной жалобы заявитель приводит замечания по производству судебной экспертизы и содержанию экспертного заключения, считает, что эксперт не дал ответов на поставленные судом вопросы, подвергает правильности и обоснованности заключение эксперта и считает, что заключение не могло быть приятно судом в качестве допустимого доказательства.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Истец  в отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласился, просит решение оставить без изменения.

Третье лицо  отзыв на апелляционную жалобу не представило, согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц организация прекратила деятельность 16.12.2019 в результате ликвидации.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 10.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 11.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Протокольными определениями Второго арбитражного апелляционного суда от 25.07.2019, 12.09.2019 судебное заседание откладывалось на 14 часов 20 минут 12.09.2019, 11 часов 30 минут 10.10.2019.

В соответствии с распоряжением председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019 на основании  статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Бармина Д.Ю. в рассмотрении дела произведена замена его на судью Малых Е.Г.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Определением от 11.10.2019 суд апелляционной инстанции назначил судебную экспертизу, проведение экспертизы  поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр «ОНИКС» ФИО4.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1) определить качество материалов  дорожного покрытия, выполненного по муниципальному контракту от 31.08.2016 № 70 на ремонт участка автодороги по ул. В.В. Терешковой от дома № 38 по ул. Советская до пересечения с ул. Комсомольская, г. Тутаев и оценить их соответствие требованиям контракта, технического задания, проектно-сметной и нормативно-технической документации?

2) оценить конструкции дорожного покрытия  сметной документации, в том числе в части  толщины слоев асфальтобетонного покрытия?

Производство по делу приостановлено до поступления во Второй арбитражный апелляционный суд экспертного заключения.

15.11.2019 в материалы дела поступило экспертное заключение.

Определением от 15.11.2019 судом апелляционной инстанции назначено судебное заседание на 12.12.2019 для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

Определением от 12.12.2019 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 16.01.2020 на 15 часов 30 минут.

Копия заключения эксперта направлена судом по электронной почте в адрес ответчика.

От истца поступила дополнительная позиция, согласно которой экспертное заключение ООО Научно-производственный центр «ОНИКС» является обоснованным и подтверждает позицию истца по настоящему делу.

Стороны  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, истец ходатайствовал о рассмотрении дела без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 31.08.2016 между департаментом жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района Ярославской области (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет»  (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 70 (т. 1 л.д. 29-77), по условиям пункта  1.1 которого предметом контракта является ремонт участка автодороги по ул. В.В. Терешковой от дома № 38 по ул. Советская до пересечения с ул. Комсомольской, г. Тутаев. 

Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), календарным планом выполнения работ (Приложение №2). 

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 1 655 438,52 рублей. 

Оплата производится Заказчиком по безналичному расчету, в российских рублях, путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика за выполненные работы на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ (унифицированная форма № КС-2), справок о стоимости работ (унифицированная форма №КС-3), счета и счета-фактуры не позднее 25.12.2016 (пункт 2.8 договора).

Пунктом 3.1 контракта определен срок выполнения работ, а именно, в течение 60 календарных дней с момента заключения контракта.

В соответствии с пунктом 5.1.6 контракта Заказчик обязан участвовать в работе комиссии о приемке выполненных работ. 

Подрядчик обязан участвовать в работе комиссии в ходе выполнения  работ (пункт 6.1.16 контракта).

По условиям пункта 6.2.1 контракта Подрядчик вправе получить оплату за выполненные в срок Работы, предусмотренные настоящим Контрактом. 

Заказчик осуществляет приемку выполненных работ в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Согласно пункту 9.3 контракта Заказчик оставляет за собой право на осмотр и приемку выполненных работ  по контракту в течение 3 рабочих дней. Указанный срок не входит в сроки выполнения работ Подрядчиком по контракту. 

Промежуточная приемка выполненных Работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в настоящем Контракте, производятся Заказчиком по мере готовности таких работ в соответствии с Календарным планом выполненных работ, но не позднее чем через) 3 рабочих дня после получения документации о выполненных работах (пункт 9.4 контракта).

01.02.2017 между департаментом жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района Ярославской области (Сторона – 1) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Приоритет» (Сторона – 2)  и муниципальным учреждением «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» (Сторона – 3)  заключено соглашение о замене стороны в муниципальном контракте, согласно которому производится замена Стороны-1 на Сторону-3 (т. 1 л.д. 77)

По условиям пункта 2.1 с момента подписания соглашения к Стороне-3 переходят все права и обязанности Стороны-1, вытекающие из контракта. Все права и обязанности, вытекающие из контракта, для Стороны-1 прекращаются, а Сторона-3 становится муниципальным заказчиком по контракту. 

С момента заключения соглашения Сторона-1 утрачивает все права и освобождается от всех обязанностей по контракту. В случае, если Сторона-1 в нарушение настоящего Соглашения производит какие-либо действия имущественного характера после заключения настоящего Соглашения, данные действия и затраты на них не компенсируются и не оплачиваются (пункт 2.2 соглашения).

21.07.2017 истец уведомил ответчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ, с приложением необходимых документов (т. 1 л.д. 85).

Письмом от 24.07.2017  ответчик сообщил истцу о том, что истцом не были представлены лабораторные исследования на верхний асфальтобетонный слой и общую толщину асфальтобетонного покрытия, в связи с чем выполненные работы не могут быть приняты (т. 1 л.д. 96).

Письмом от 28.07.2017 истец направил ответчику комплект документов с протоколами лабораторных испытаний  от 26.07.2017 (т. 1 л.д. 97).

Письмом от 01.08.2017 № 803  (т. 3 л.д. 60-61) ответчик сообщил истцу о том, что в результате лабораторных исследований были выявлены следующие недостатки в качестве выполненных работ: коэффициент уплотнения крупнозернистого пористого асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 1 составляет 0,97 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги); коэффициент уплотнения крупнозернистого пористого асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 2 составляет 0,92 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013);  коэффициент уплотнения плотного тип В III асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 1 составляет 0,93 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013);  коэффициент уплотнения плотного тип В III асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 2 составляет 0,94 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013).

Письмом истец не согласился с представленным заключением ООО «Яравтодор», указал, что оно выполнено с нарушением СНИП, ГОСТ и ВСН (т.3 л.д.62).

Истец сообщил ответчику о нарушениях, которые были допущены ООО «ЯРАВТОДОР» при подготовке лабораторных исследований. Так же направил ответчику документы о выполненных работах, а также протоколы контрольных испытаний (№ 25, 26, 27, 28) от 26.07.2017 (т. 3 л.д. 92).

Письмом от 16.08.2017№ 842  (т. 3 л.д.93) ответчик предложил  истцу совместно провести экспертизу по вопросу качества выполненных работ, в качестве экспертной организации предложил  ГКУ ЯО «Ярдорслужба».

Письмом от 18.08.2017 (т. 1 л.д. 105) истец предложил ответчику созвать рабочее совещание по вопросу повторного проведения лабораторных испытаний независимой экспертизы, которая может дать независимую оценку соответствия качества выполненных работ. 

Письмом от 28.08.2017 № 882  (т. 3 л.д.94) ответчик сообщил истцу о том, что в результате лабораторных исследований были выявлены следующие недостатки в качестве выполненных работ: коэффициент уплотнения крупнозернистого пористого асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 1 составляет 0,97 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги); коэффициент уплотнения крупнозернистого пористого асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 2 составляет 0,92 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013);  коэффициент уплотнения плотного тип В III асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 1 составляет 0,93 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013);  коэффициент уплотнения плотного тип В III асфальтобетона по результатам испытания на вырубке № 2 составляет 0,94 при нормативном коэффициенте не менее 0,98 (СП.78.13330.2012. Автомобильные дороги). Коэффициент водонасыщения превышает нормативный (ГОСТ 9128-2013).

Письмом от 04.10.2017 истец  уведомил ответчика о затягивании срока приемки работ (т. 1 л.д. 106). 

Претензией от 24.10.2017 истец потребовал у ответчика оплатить задолженность в сумме 1 655 438,52 руб. (т. 1 л.д. 107-108).

Письмом от 01.11.2017 ответчик уведомил истца о том, что было проведено согласование проведения экспертизы с ГКУ ЯО «Ярдорслужба», договор находится на стадии заключения (т. 1 л.д. 109-110).

Письмом от 17.11.2017г. (т. 3 л.д.90)  истец сообщил ответчику, что  10.11.2017 ГКУ ЯО «Ярдорслужба»  совместно с представителями заказчика и подрядчика  был произведен отбор проб асфальтобетонного покрытия  для проведения лабораторных испытаний.

Письмом от 27.11.2017 № 1122  ответчик уведомил истца о том, что для проведения экспертизы 17.11.2017 был произведен отбор трех кернов в дополнение к отбору, проведенному 10.11.2017 для устранения спорных вопросов по качеству выполненных работ. Были обнаружены следующие замечания: у опоры освещения № 17 (право) показатель коэф. уплотнения нижнего слоя асфальтобетонного 0,96, что не соответствует требованиям СП78.13330.2012; у опоры освещения № 19 (лево) нижний слов асфальтобетонного покрытия составляет 0.5-1.5 см, что не соответствует заложенной в проектной сметной документации толщине 4 см. Толщина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на данной опоре 2.9 см, что так же не соответствует толщине заложенной в ПСД; между опор освещения № 20-21 (право) толщина нижнего слоя асфальтобетонного покрытия составляет 2.9 см,  а верхнего – 3.7 см, что не соответствует толщине заложенной в проектно-сметной документации. В связи с обнаружением замечаний, ответчик предложил истцу устранить данные замечания в срок до 07.12.2017 (т. 1 л.д. 111-112).

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства (ГК РФ) должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре указывается цена  подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой (пункт 4 стати 709 ГК РФ). 

Как следует из материалов дела, стоимость работ по договору включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ и составляет  1 655 438,52 руб.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата работ, выполненных по договору строительного подряда либо выполненного этапа работ, если это предусмотрено договором, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в акте делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. 

Исходя из положений статей 711, 753 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51,  оформленный акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

При этом бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ лежит на заказчике.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве доказательств выполнения работ по договору  истцом в материалы дела представлены односторонние акты выполненных работ №1 от 05.10.2016 на сумму 34 000,86 руб., №2 от 05.10.2016 на сумму 591,00 руб., №3 от 20.07.2017 на сумму 1 587 790,82 руб., №4 от 20.07.2017 на сумму 32 641,84 руб., доказательства их направления и получения ответчиком.

Ответчик, возражая против приемки выполненных работ, ссылался  на наличие замечаний по качеству выполненных работ.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества работ судом первой инстанции была назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой было поручено судом эксперту ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория» ФИО3

Между тем эксперт ФИО3  не могла проводить  по настоящему делу судебную экспертизу  в силу положений части  1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку осуществляла лабораторные испытания асфальтобетонной смеси по заказу подрядчика на этапе сдачи работ, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела протоколы испытаний. Результаты указанных испытаний явились одним из оснований обращения в суд истца, поскольку на указанные результаты проверки качества работ он ссылался в иске в качестве доказательств, подтверждающих его доводы.

Судом первой инстанции не были учтены данные обстоятельства при назначении судебной экспертизы, тем самым были нарушены нормы процессуального права.

С учетом вышеизложенного, представленное в материалы дела заключение ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория» от 25.10.2018 № 10 не может быть признано в качестве надлежащего доказательства, а выводы эксперта не могли быть учтены при принятии решения. 

В целях установления обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, суд апелляционной инстанции по ходатайству ответчика, с учетом позиции истца назначил судебную экспертизу.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 07.11.2019 эксперт пришел к выводу по первому вопросу, что используемая подрядчиком  мелкозернистая  плотная асфальтобетонная смесь типа В III марки по ГОСТ9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов» соответствует  требованиям технического задания  и локальному сметному расчету.

Касаемо нижнего слоя покрытия подрядчиком применялась  мелкозернистая пористая асфальтобетонная смесь II марки по ГОСТ9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов», данный тип семи  не соответствует локальному сметному расчету, поскольку должна быть применена  крупнозернистая пористая асфальтобетонная смесь II марки.

Между тем эксперт указал, что при заложенной  сметной документацией толщине нижнего слоя покрытия 4 см. необходимо применять  мелкозернистую асфальтобетонная смесь, а использование крупнозернистой смеси противоречит СП34.13330.2012.

Исследование используемых истцом материалов дорожных покрытий сопровождалось проведением лабораторных испытаний, для чего экспертом были отобраны  пробы материалов.

При том, отвечая на первый вопрос, эксперт пришел к выводу, что коэффициент уплотнения  верхнего и нижнего  слоев асфальтобетонного покрытия соответствуют требованиям СП78.13330.2012 «Автомобильные дороги».

Отвечая на второй вопрос, при оценке конструкций дорожного полотна  сметной документации эксперт пришел к выводу, что толщина верхнего слоя  дорожного покрытия соответствует  толщине, указанной в локальном сметном расчете, при измерении толщины нижнего слоя  экспертом выявлены отклонения от проектных значений, установленных СП78.13330.2012 «Автомобильные дороги» в местах отбора проб:

-  напротив опоры ЛЭП № 20  установлена степень  отклонения  -0,9,

- напротив опоры ЛЭП № 17 установлена степень  отклонения  +0,9,

- напротив опоры ЛЭП № 14 установлена степень  отклонения  +0,8.

В этой связи эксперт пришел к выводу о несоответствии  толщины нижнего слоя  асфальтобетонного покрытия толщине, указанной в локальном сметном расчете.

Нарушений качества используемых подрядчиком материалов не установлено.

Выводов о невозможности эксплуатации дорожного покрытия эксперт не сделал.

Содержание экспертного заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Истец согласен с выводами судебной экспертизы, ответчик какие-либо возражения не представил, ходатайств о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы от сторон не поступило.

Пункт 6 статьи 753 ГК РФ предусматривает право заказчика отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков лишь в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение исследуется в заседании арбитражного суда и оценивается наряду с другими доказательствами.

Повторно оценив в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы  по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком  не доказано, что выявленные  недостатки  выполненных истцом работ являются неустранимыми либо исключающими возможность использования результата работ.

При оценке конструкций дорожного покрытия эксперт руководствовался Сводом правил. СП78.13330.2012 Автомобильные дороги Приложением А таблицей А.1 пунктом 2.3.1, между тем используемая экспертом при проведении исследования редакция указанных правил была утверждена Приказом Минстроя России от 16.12.2016 № 988/пр после заключения контракта и выполнения истцом работ, в связи с чем, приведенные в пункте 2.3.1 данной редакции правил  значения не могли быть учтены истцом при выполнении работ по контракту.

Согласно действовавшей на момент выполнения работ редакции пункта 2.3.1 основания и покрытия асфальтобетонные и цементобетонные имели нормативные требования не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений в пределах от минус 15 мм до 20 мм, остальные до +/- 10 мм.

СНиП 3.06.03-85 «Строительные нормы и правила. Автомобильные дороги» содержат подраздел 5 «Оценка качества строительно-монтажных работ, выполненных за определенный период времени», содержит таблицу параметров, используемых при оценке качества строительно-монтажных работ и условия их оценки. По контролируемому параметру «Толщина слоя» (пункт 3 подпункт 2.3.1 «Асфальтобетонные основания и покрытия») указано, что условием оценки хорошо является: не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений в пределах от минус 15 до 20 мм, остальные - до плюс/минус 10 мм.

Из заключения эксперта акта отбора образцов (проб) от 29.10.2019 и протоколов испытаний от 01.11.2019 №№ 10/550, 10/551 следует, что спорные отклонения по смете установлены в части толщины нижнего слоя покрытия, между тем отклонения находятся в пределах допустимых. 

Отклонений от нормативных показателей верхнего слоя дорожного покрытия не установлено.

Коэффициенты уплотнений верхнего и нижнего слоев покрытий соответствуют нормативным требованиям. 

Кроме того сторонами не оспаривается, что результат выполненных истцом работ используется ответчиком, что свидетельствует о потребительской ценности его для заказчика.

При таких обстоятельствах причины отказа ответчиком в подписании актов выполненных работ суд апелляционной инстанции находит неуважительными, а выводы суда первой инстанции о том, что выполненные истцом работы подлежали оплате – правильными.

Как следует из материалов дела, работы по контракту истцом были выполнены на сумму 1 655 438,52 руб., при этом доказательств оплаты стоимости выполненных работ ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании задолженности, взыскав задолженность по контракту в заявленной сумме.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Суд первой инстанции, установив, что спорные работы ответчиком не были оплачены в порядке, определенном договором,  пришел к правильному выводу о  применении к ответчику ответственности в виде пени за нарушение исполнения обязательств, в связи с чем, взыскал с ответчика пени в сумме 49 607,97 руб. за период с 18.08.2017 по 11.12.2017.

Ответчик период начисления и размер пеней не оспорил, доказательств  в опровержение суммы пеней не представил, мотивированных доводов относительно взысканной суммы неустойки апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения в обжалуемой части по указанным в жалобе основаниям.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Как указано в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

С учетом изложенного, денежные средства в сумме 55 000,00 рублей подлежат перечислению с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда общества с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр «ОНИКС».

Поскольку апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, расходы на проведение судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции в сумме 55 000,00 руб. относятся на ответчика.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.04.2019 по делу № А82-2857/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального учреждения «Агентство по развитию Тутаевского муниципального района» – без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда на счет общества с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр «ОНИКС» денежные средства за проведение судебной экспертизы по делу № А82-2857/2018  в сумме 55 000 (пятьдесят пять тысяч) рублей по счету от 07.11.2019 № 1274.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

Е.Г. Малых

ФИО1