ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-2645/2019

г. Челябинск

10 апреля 2019 года

Дело № А76-16733/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Си Ди Лэнд контакт» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.01.2019 по делу № А76-16733/2018 (судья Бесихина Т.Н.),    

В судебном заседании участвуют представители:

общества с ограниченной ответственность «Си Ди Лэнд контакт» - ФИО2 (доверенность от 13.10.2018, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью «Си Ди Лэнд контакт» (далее - истец, ООО «Си Ди Лэнд контакт») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - ответчик, ИП ФИО3, предприниматель) о взыскании компенсации в сумме 50000 руб. за нарушение прав на произведение изобразительного искусства, а также судебные расходы, связанные с приобретением контрафактного товара в сумме 350 руб. и 690 руб., судебные издержки, связанные с отправкой претензии в размере 61 руб. и искового заявления в размере 68 руб. (с учётом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 24).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.01.2019 (резолютивная часть решения объявлена 09.01.2019) в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

ООО «Си Ди Лэнд контакт» не согласилось с решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что доводы о выполнении воли заказчика не снимают с ответчика вины за неоднократно выявленные нарушения при виновном поведении ИП ФИО3

Нарушение исключительных прав истца состоит в том, что ответчик без разрешения правообладателя осуществил распространение (производство и продажу) товара, изготовленного с использованием изображения «Ждуна».

До начала судебного заседания ответчик представил в арбитражный апелляционный суд возражения на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание иные лица, участвующих в деле не явились. 

С учетом мнения представителя истца в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель истца просил отменить решение суда, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лица, участвующего в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Си Ди Лэнд контакт» (лицензиат) на основании Лицензионного договора от 25.04.2017 заключенного с автором произведения Маргарет А. ФИО4 (лицензиаром) является обладателем исключительных прав на произведение изобразительного искусства с условным названием «Ждун» (наименование которое используется исключительно в Рунете, настоящее название скульптуры – Гомункулус Локсодонтус), которое представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также руками человека (далее - Произведение).

Лицензионный срок составляет 5 лет с 25.04.2017 по 24.04.2022, срок начинается с 01.02.2017.

По условиям данного договора (раздел 2) лицензиар предоставляет лицензиату право использования произведения на условиях исключительной лицензии на Лицензионной территории в течение Лицензионного срока любым способом и в любой форме, включая перечисленные в ст.ст. 1229 и 1270 ГК РФ, в том числе, помимо прочего: - воспроизведение (полное или частичное) в любой форме, любыми способами (в том числе, запись в память ЭВМ и на любые электронные носители); производство, распространение произведения и его экземпляров любым способом; публичный показ произведения; импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения; прокат оригинала или экземпляра произведения; публичное исполнение произведения, трансляция в эфире, передаче по кабелю; ретрансляция; переработка произведения и его элементов, в том числе, но не ограничиваясь создание производных произведений на основе произведения (например, аудиовизуальных произведений, компьютерных игр, мобильных приложений и т.д.) и иных сложных объектов (в понимании ст. 1240 ГК РФ), в том числе, производных произведений, составных произведений (в понимании ст. 1260 ГК РФ); доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору, включая скачивание, онлайн-трансляции или передачи другим способом и использованием сети Интернет (включая, но не ограничиваясь, открытые, закрытые, частные сети передачи данных и мобильные устройства); любая практическая реализация произведения в материальной форме способами, как существующими на момент заключения договора, так и теми, что будут изобретены в будущем в течении лицензионного срока; 

- регистрация товарного знака/знака обслуживания на основе произведения и его элементов (п. 2.1. договора).

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что 27.11.2017 и 23.03.2018 в торговой точке ТРК «Фокус» по адресу: 

<

...>, представителем истца по договору розничной купли-продажи был приобретен товар – футболка и кружка, на которых, по мнению истца, использовано изображение «Ждуна». 

В подтверждение факта приобретения товаров истцом представлены талоны на услуги №400683 от 27.11.2017 и №507702 от 23.03.2018 (л.д.29), которые содержат сведения о денежной сумме, уплаченной за товар, и дате осуществления расчета, а также видеозапись процесса приобретения товаров (л.д. 28), произведенную в целях самозащиты гражданских прав на основании ст.ст. 12,14 ГК РФ.

Полагая, что при реализации товара ответчиком незаконно использован принадлежащий ему объект авторского права, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности использования ответчиком изображений персонажа «Ждун», сходных до степени смешения с товарным знаком истца, без разрешения последнего и наличия оснований считать права истца на указанные товарные знаки нарушенными.

Согласно п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, отнесены, в частности, произведения науки, литературы и искусства, товарные знаки.

В силу п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (п. 1 ст. 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 1 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

На основании подп. 1 п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе, распространение произведений путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подп. 2 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

В силу п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации при нарушении исключительного права правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения и является санкцией за бездоговорное гражданское правонарушение.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что доказательства предоставления истцом ответчику прав на введение в гражданский оборот изображения «Ждун» в установленном порядке (наличие лицензионного соглашения и т.п.) в материалы дела не представлено.

Также материалами дела подтвержден факт наличия у истца прав, переданных по лицензионному договору на использование произведения с условным наименованием «Ждун».

Это изображение является самостоятельным объектом правовой охраны, поскольку по своему характеру оно может быть признано самостоятельным результатом творческого труда художника по договору признания сотрудничества, заключенному между истцом и художником, разработавшим персонажа, и отвечает требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (выражены в объективной форме, узнаваемы). 

Как отмечено в пункте 13 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешен с позиции рядового потребителя и специальных познаний не требует.

В пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав" (утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 23.09.2015) отмечено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В целях разрешения вопроса о сходстве обозначения с зарегистрированным товарным знаком можно руководствоваться положениями Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32) и Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации N 197), в соответствии с которыми при определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении (пункт 14.4.2 Правил N 32 и пункт 3 Методических рекомендаций N 197). Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Наличие у обозначения смыслового значения может способствовать признанию сравниваемых обозначений не сходными, несмотря на их звуковое сходство (пункт 14.4.2.3 Правил N 32). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 14.4.2 Правил N 32).

Согласно пункту 5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (пункт 5.2.2 Методических рекомендаций).

Из материалов дела следует, что на представленных в качестве вещественных доказательств кружке и футболке белого цвета имеется нанесенное изображение «Ждуна», права на изображение которого переданы по лицензионному договору от 25.04.2017 истцу.

Данный факт ответчиком не оспаривается.

Суд первой инстанции, исследуя представленные в материалы дела доказательства, установил, что футболка и кружка с изображением «Ждуна» были изготовлены ответчиком по заказу истца, что по существу свидетельствует о выполнении ответчиком работ в рамках заключенного с заказчиком договора подряда, с передачей заказчику результата этих работ.

Факт изготовления изделия подтверждается выдачей ответчиком талонов на услуги (л.д.29), а не товарных или кассовых чеков за приобретенный товар.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела не имеется каких-либо доказательств того, что ответчик, либо иное лицо от его имени изготавливали и реализовали указанные выше изделия с изображениями «Ждуна» для неопределенного круга лиц и в массовом порядке. 

Рассматривая доводы апеллянта о том, что выполнение воли заказчика не снимает с ответчика вины за неоднократно выявленные нарушения при его виновном поведении, судебная коллегия пришла к следующему.

Использование ответчиком по индивидуальному заказу истца изображения персонажа «Ждун» не является его распространением применительно к п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации и не нарушает исключительные права компании на данные изображения, поскольку изделие изготовлено непосредственно для истца и по его заказу.

Так, размещая на футболке и кружке названное изображение, ответчик не использовал его для целей индивидуализации своего товара и повышения спроса на него. Спорное изображение нанесено на футболку и кружку в единственном экземпляре, по индивидуальному заказу истца и реализован заказчику.

Ответчик осуществляет деятельность в области фотографии, по выполнению сувенирной продукции с нанесением фотопечати на имеющиеся изделия – футболки, кружки, тарелки и т.п. Представленные в его торговой точке изделия, на которые предусматривается нанесение изображений, не имеют никаких изображений, а являются изделиями, окрашенными в один тон.

Из представленных представителем истца записей видно, что на стенде приведены несколько изделий с различными изображениями, не схожими со спорным изображением, в качестве примера. При этом, представитель истца забрал изготовленное для него изделие у сотрудника ответчика. Изделия не находились в виде выкладки на витрине, а были приготовлены только для передачи заказчику. 

Учитывая, что основное назначение товарного знака состоит в индивидуализации товара конкретного лица, т.е. товарный знак позволяет отличать товары одного производителя от другого, в рассматриваемой ситуации использование ответчиком для создания кружки и футболки изображения персонажа «Ждун» не повлекло негативных последствий для субъективного права истца, что свидетельствует об отсутствии в действиях ответчика признаков правонарушения и исключает привлечение его к гражданско-правовой ответственности.

С учетом изложенного в удовлетворении требований компании о взыскании с предпринимателя компенсации за нарушение исключительных авторских прав и прав на товарный знак судом первой инстанции правомерно отказано.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на его счет.

Апеллянтом заявлено ходатайство о зачете государственной пошлины судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает возможным его удовлетворить в соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и зачесть государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 18.12.2018 N 139 в счет уплаты за рассмотрение апелляционной жалобы по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.01.2019 по делу № А76-16733/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Си Ди Лэнд контакт» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья        В.Ю. Костин 

СудьиА.А. Арямов

Н.Г. Плаксина