﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., дом 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3813/2019

03 сентября 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Филимоновой Е.П.

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Фортемед»: представитель не явился;

от акционерного общества «Торговый дом «Медтехника»:               Нижегородцева Е.В., представитель по доверенности б/н от 10.09.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: представитель не явился;

от управления здравоохранения Правительства Еврейской автономной области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Торговый дом «Медтехника»

на решение от 29.01.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019

по делу №А16-972/2018 Арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Доценко И.А., в суде апелляционной инстанции судьи Вертопрахова Е.В., Тищенко А.П., Харьковская Е.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фортемед», акционерного общества «Торговый дом «Медтехника» 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области 

третье лицо: управление здравоохранения Правительства Еврейской автономной области 

о признании недействительным решения

Акционерное общество «Торговый дом «Медтехника»                            (ОГРН 1052740169019, ИНН 2721128441, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Облачный, 78А, далее –                                 АО «ТД «Медтехника»), общество с ограниченной ответственностью «Фортемед» (ОГРН 1092721006762, ИНН 2721171528, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Облачный, 78А, 210, далее – ООО «Фортомед») обратились в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлениями (с учетом объединения в одно производство дел                         № А16-971/2018 и № А16-972/2018) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980, место нахождения: 679014, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Постышева, 3, далее – УФАС по ЕАО, антимонопольный орган) от 15.01.2018 по делу № 007-05/17 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено управление здравоохранения правительства Еврейской автономной области (далее – Управление здравоохранения).

Решением суда от 29.01.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО «ТД «Медтехника», не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, указывая на несоответствие сделанных судами выводов обстоятельствам дела, ссылаясь на нарушения норм материального и процессуального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Кассатор утверждает, что антимонопольный орган не мог использовать в качестве доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности. По мнению подателя жалобы, суждения судов об использовании  АО «ТД «Медтехника» и               ООО «Фортомед» единой инфраструктуры, единой телефонной сети и  единого места нахождения ошибочны, а товар фактически поставлен по цене, не превышающей рыночную.

УФАС по ЕАО в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклоняет в полном объеме и просит принятые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные. 

В судебном заседании представитель АО «ТД «Медтехника» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, в полном объеме.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Судами из материалов дела установлено, что Управлением здравоохранения в период с сентября 2014 года по декабрь 2014 года опубликованы извещения совместно с аукционной документацией о проведении 18 электронных аукционов на поставку медицинского оборудования для ОГБУЗ «Онкологический диспансер».

На участие в каждом из названных аукционов представлены 2 заявки (от АО «ТД «Медтехника» и  от ООО «Фортомед»), допущенные к участию в электронных аукционах.

Победителем всех аукционов признано АО «ТД «Медтехника», с которым впоследствии заключены государственные контракты, полностью исполненные в дальнейшем.

28.06.2016, 30.06.2016, 17.10.2017, 02.11.2017 в УФАС по ЕАО от УФСБ России по ЕАО поступили документы и материалы, содержащие сведения об ограничивающих конкуренцию соглашениях хозяйствующих субъектов АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортомед», а также ограничивающих конкуренцию соглашениях органа государственной власти ЕАО Управления здравоохранения, при проведении вышеуказанных аукционов. Антимонопольному органу, в частности, представлены: справки-меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы допроса свидетелей, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, постановления суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, письмо Оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» об использованных IP-адресах, приговоры Биробиджанского районного суда ЕАО в отношении Мозговой О.И., Мацанова А.А., Градусовой Н.М., осужденных по части 2 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации.

УФАС по ЕАО 07.11.2017 издан приказ № 97 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 007-05/17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Управлением здравоохранения, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 4    статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), а также нарушения            АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рассматриваемых 18 аукционах в электронной форме, по результатам которого подготовлен аналитический отчет, которым установлены признаки антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Решением УФАС по ЕАО от 15.01.2018 Управление здравоохранения, АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между Управлением здравоохранения и хозяйствующими конкурентами, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах. Также этим же решением АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. Решено передать материалы дела № 007-05/17 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», не согласившись с решением антимонопольного органа, обратились с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы дела, в удовлетворении требования отказал, признав доказанным факт нарушения со стороны АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» запретов, обозначенных Законом о защите конкуренции.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, рассмотревшим дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ. При этом суды правомерно исходили из следующего.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

На основании пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции закреплено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, а также разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суды пришли к выводу о том, что              АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», являясь конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, как лица, осуществляющие однородные виды деятельности по реализации медицинского оборудования (техники), заключили соглашение, которое привело к поддержанию максимально высокой цены контракта на электронном аукционе на поставку медицинского оборудования.

При этом материалами дела подтверждается, что участники указанного антиконкурентного соглашения предполагали, что их участие в аукционе будет формальным, были осведомлены о действиях друг друга, действовали согласовано и в общих интересах.

Так, антимонопольным органом на основании поступивших сведений и проведенного анализа было установлено, что для подачи заявок, ценовых предложений АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» постоянно использовали только один IP-адрес, единую инфраструктуру, включающую единую телефонную связь и место фактического расположения. Менеджер АО «ТД «Медтехника» оказывал услуги в виде посредника при участии          ООО «Фортомед» в ходе электронного аукциона наряду с                                      АО «ТД «Медтехника», делал аукционные шаги как в пользу одного, так и в пользу другого общества. О том, кто должен стать победителем того или иного аукциона, его заранее извещал директор АО «ТД «Медтехника». При этом, общества договаривались о том, что первым шаг делает                            ООО «Фортомед», затем АО «ТД «Медтехника» которое и должно выиграть.

На основании вышеизложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что все аукционы прошли в отсутствие конкурентной борьбы и с минимальным снижением начальной цены контракта.                                           АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» при участии в аукционах действовали в интересах друг друга, обменивались информацией, осуществляли координацию по подготовке заявок, при участии в электронных аукционах реализовывали единую стратегию поведения, что привело к поддержанию цен на аукционах и обеспечение победы на торгах участников картеля.

Проанализировав характер взаимоотношений вышеупомянутых хозяйствующих субъектов и их представителей, а также их поведение до, во время и после проведения спорных аукционов, суды обоснованно согласились с выводом УФАС по ЕАО о нарушении АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы кассационной жалобы АО «ТД «Медтехника» сводятся к возражениям по представленным в дело доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных действий, использование которых, по мнению заявителя жалобы, запрещено статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ).

Действительно, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 23.06.2015 результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, указанные положения разъясняют порядок использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в рамках уголовного процесса. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Представленные в дело материалы оперативно-розыскной деятельности содержащие сведения, позволяющие сделать вывод о заключении между               АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортомед» антиконкурентного соглашения, получены с использованием законных средств, что подтверждается постановлениями суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, а также рассекречены в установленном порядке.

Таким образом, судами сделаны правильные выводы о том, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных из материалов оперативно-розыскных мероприятий не противоречит закону.

Кроме того, решение УФАС по ЕАО основано не только на данных материалах, но и на анализе иных документов, аукционной документации (вторых частей заявок), содержащей совпадения о предложении самостоятельными субъектами гражданского оборота идентичных наименований медицинского оборудования с одинаковыми конкретными показателями и характеристиками, регистрационными удостоверениями, данных об использовании хозяйствующими субъектами одного IP-адреса, единой инфраструктуры, а также пояснениях участников дела.

На основании изложенного, выводы судов в отношении законности решения УФАС по ЕАО в части выводов о нарушении                                     АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются обоснованными.

Также обоснованно суды признали Управление здравоохранения,                АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В обоснование данного вывода антимонопольный орган сослался на пояснения Министерства здравоохранения, согласно которым технические условия для включения в аукционную документацию по поставке медицинского оборудования для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» разрабатывались самим ОА «ТД «Медтехника», что свидетельствует о доступе сотрудников общества к информации, находящейся в ведении Управления здравоохранения, скоординированности действий участников, создании преимущественных условия для участия АО «ТД «Медтехника» в электронных аукционах. Управлением здравоохранения проводились переговоры и координировались действия с АО «ТД «Медтехника» во время проведения аукционов.

Вышеуказанное антиконкурентное соглашение между Управлением здравоохранения и хозяйствующими субъектами подтверждают также и материалы, представленные УФСБ России по ЕАО: справки меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы допроса свидетелей Чернышова М.А. и Пашкова И.О., оптический диск, содержащий файлы (фонограммы).

Возражения заявителя жалобы в указанной части отклоняются судом кассационной инстанции по вышеизложенным основаниям.

Таким образом материалами дела подтверждается наличие спорного соглашения и его направленности как на повышение цен и ограничение доступа на товарный рынок, так и на устранение с рынка других хозяйствующих субъектов.

При этом, должностные лица Управления здравоохранения понесли уголовную ответственность, что подтверждается вступившими в законную силу обвинительными приговорами Биробиджанского районного суда ЕАО от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 в отношении Мацанова А.А. и от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017 в отношении Градусовой Н.М.

Само по себе вынесение указанных приговоров в особом порядке, как отмечает судебная коллегия, не является обстоятельством, влекущим невозможность применения положения части 4 статьи 69 АПК РФ, то есть правила о том, что вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

На основании изложенного, суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных АО «ТД «Медтехника» требований о признании незаконным решения УФАС по ЕАО.

Доводы кассационной жалобы АО «ТД «Медтехника» по существу направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.01.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 по делу № А16-972/2018 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                И.В. Ширяев     

Судьи                                                                                        С.Ю. Лесненко     

                                                                                                   Е.П. Филимонова