ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-6494/2016

г. Киров

11 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО3, по доверенности от 18.09.2017, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярнефтехимстрой-3"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.07.2017 по делу № А82-6494/2016, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ярнефтехимстрой-3" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к ассоциации "Хоккейный Клуб "ЛОКОМОТИВ" Ярославль" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Спецстройпроект» (ОГРН 1087604009833; ИНН 7604133905)

о взыскании   845 980 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ярнефтехимстрой-3" (далее – истец, общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к некоммерческому партнерству "Хоккейный клуб "Локомотив" Ярославль" (далее – ответчик, партнерство) о взыскании 845 980 руб., в том числе 800 000 руб. задолженности за выполненные работы, 45 980 руб. неустойки за период с 15.10.2015 г. по 10.05.2016 г.

Впоследствии истец уточнил исковое заявление, просил взыскать сумму долга в размере 675 746 руб. 59 коп., сумму пени в размере 108 710 руб. 73 коп. за период с 16.10.2015 г. по 23.05.2017 г., от требований о взыскании стоимости работ в размере 124 253 руб. 41 коп. отказался.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 23.05.2017 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт «Спецстройпроект».

Ответчик против удовлетворения иска возражал, указал, что в ходе приемки результата работ стороны обнаружили недостатки в выполненных работах, согласовали устранение недостатков в срок до 31.05.2014, считает, что, так как недостатки не устранены, у ответчика возникло права на удержание зарезервированной денежной суммы до момента устранения выявленных недостатков, считает, что истец не подтвердил факт обязанности по устранению недостатков выполненных работ.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика, против удовлетворения иска возражал.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.07.2017 в удовлетворении требований отказано; прекращено производство по требованию о взыскании 124 253 руб. 41 коп. задолженности.

ООО "Ярнефтехимстрой-3" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, принять новый судебный акт, исковое заявление удовлетворить.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене, т.к. установлено возникновение недостатков в результате действий заказчика, проектировщика, генерального подрядчика, в связи с чем ответчик не имеет права на удержание указанной в договоре суммы; истец не согласен с оценкой судом выводов привлеченного судом эксперта, считает неправильным применение судом к спору статей 401, 404, 716, 721 – 723, 758 – 761 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения.

Ответчик указывает на то, что вопрос установления вины конкретных лиц в ненадлежащем исполнении обязательства не находится в компетенции эксперта, ссылается на положительное заключение государственной экспертизы в отношении спорного проекта; считает правильной ссылку суда на статью 716 ГК РФ о последствиях бездействия подрядчика, не предупредившего заказчика о возможных неблагоприятных последствиях; считает требования истца противоречащими условиям договора.

ООО "Проектный институт "Спецстройпроект" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Истец, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца, третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между партнерством "Хоккейный клуб "Локомотив" Ярославль" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Ярнефтехимстрой-3" (Генподрядчик) заключен договор подряда, согласно п.п. 1.1, 3.5, 4.1 которого Генподрядчик обязуется в установленный Договором срок выполнить комплекс работ по возведению вблизи УКРК «Арена-2000» «Локомотив» мемориал погибшей команде в соответствии с выданной и согласованной Заказчиком проектной документацией и строительными нормами и правилами, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора.

Гарантийный срок на результат работ устанавливается 2 года с момента подписания сторонами окончательного акта приемки Заказчиком объекта от Генподрядчика. 

Генподрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или преднамеренной порчи. 

При устранении Генподрядчиком в гарантийный период недостатков в выполненных работах, гарантийный срок на эти работы соответственно продлевается на период устранения недостатков. Стоимость выполняемых Генподрядчиком работ определена сводным сметным расчетом и составляет 6 076 290 руб. 

Дополнительным соглашением №1 стороны изложили п. 4.1 Договора в следующей редакции: «Стоимость выполняемых Генподрядчиком работ определена сводным сметным расчетом и составляет 6 076 290 руб. 

Стороны договорились зарезервировать из указанной суммы денежные средства в размере 800 000 руб. для обеспечения своевременного, в установленные Заказчиком сроки, устранения дефектов и скрытых недостатков, обнаруженных в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством объекта, допущенных по вине Генподрядчика».

Во исполнение условий договора, дополнительного соглашения истцом выполнены согласованные работы, результат работ сдан ответчику, им принят, сторонами подписаны акты выполненных  работ на общую сумму 6 076 290 руб., работы ответчиком оплачены в сумме 5 276 290 руб.

Указывая на то, что подрядчик устранил замечания, в связи с чем у заказчика наступила обязанность по перечислению денежных средств, истец письмом №19 от 15.01.2016 просил перечислить резервное удержание. 

12.04.2016 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием возвратить денежные средства. 

Отсутствие оплаты послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Изучив материалы дела, суд считает требования истца не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Исходя из положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

В силу статей 740, 746, 753 ГК РФ по договору строительного подряда основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При этом размер, условия и порядок оплаты устанавливаются сторонами самостоятельно по своему усмотрению.

Установление сторонами в данном случае права заказчика производить удержание части подлежащих уплате денежных средств для обеспечения надлежащего устранения генеральным подрядчиком обнаруженных в пределах гарантийного срока недостатков, допущенных по вине генерального подрядчика, не противоречит каким-либо императивным нормам законодательства (пункт 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения 31 от 27.06.2013).

Стороны договора, заключенного в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, могут установить ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства на условиях вины; однако при возникновении спора обязанность по доказыванию отсутствия вины в любом случае возлагается на ответчика (пункты 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Факт выполнения работ, подписания актов выполненных работ подтверждается материалами дела, в том числе актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ на общую сумму 6 076 290 рублей.

При приемке работ 06.09.2013 заказчиком выявлены недостатки результата работ, принято решение принять объект «Скульптурная композиция в память о трагически погибшей 07.09.2011 хоккейной команде «Локомотив» в эксплуатацию со следующими замечаниями: устранить кривизну и неровность фасок на плите основания монумента; устранить неровности, неоднородность, неравномерность по тону (исключить разводы, пятна, трещины) на плите основания монумента; заменить светильники вокруг монумента на проектные; заменить светильники у ленты рядом с монументом на проектные. 

При этом в Акте от 06.09.2013 указано, что подрядчик полностью согласен с выявленными недостатками и обязуется устранить их в согласованные сроки в рамках гарантийных обязательств.

По истечении установленного в акте от 06.09.2013 срока ответчик и эксплуатирующая организация, с участием представителя Департамента имущественных и земельных отношений Ярославской области провели осмотр объекта, составили акт осмотра от 10.06.2014, которым установили, что недостатки в части устранения кривизны и неровности фасок на плите основания монумента, устранения неровности, неоднородность, неравномерность по тону  на плите основания монумента не устранены.

Повторным осмотром 15.04.2016 ответчик, эксплуатирующая организация, Департамент имущественных и земельных отношений Ярославской области зафиксировали отсутствие устранения недостатков.

Факт наличия недостатков, зафиксированных в акте от 06.09.2013, отсутствия их устранения подтверждается заключением судебного эксперта ООО «БИОС» ФИО4, заключением специалиста ООО «Центр обследования и усиления зданий и сооружений» ФИО5, а также по существу не оспаривается истцом.  

Истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также и в апелляционной жалобе указывает, что гарантийное удержание должно быть перечислено ответчиком, так как вина подрядчика в обнаруженных недостатках отсутствует. Истец считает, что вправе получить гарантийное удержание, так как не видит способов устранения недостатков и по этой причине отказывается их устранять. 

Однако указанные доводы были предметом исследования суда первой инстанции, с оценкой которого суд апелляционной инстанции согласен.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, заключение эксперта ФИО4 не содержит выводов, исключающих полностью ответственность генерального подрядчика (стр. 59, 69; т.2 л.д.85, 95).

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что статья 716 ГК РФ устанавливает (пункт 1) обязанность подрядчика уведомить заказчика об определенных обстоятельствах (непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок).

Неисполнение указанной обязанности лишает подрядчика права ссылаться на указанные выше обстоятельства при предъявлении к подрядчику соответствующих требований заказчиком (пункт 2 той же статьи Кодекса).

Для отношений по строительному подряду установлено специальное правило о том, что подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом (пункт 4 статьи 748 ГК РФ).

Истец в данном случае не доказал, что возможные недостатки проектной документации (включая ненадлежащее качество предусмотренных технической документацией материалов и т.п.) не должны были быть известны подрядчику при выполнении работ.

При этом определение судебным экспертом по собственной инициативе степени вины заказчика, подрядчика и проектной организации отражает лишь не обусловленное целями назначенной судом судебной экспертизы мнение специалиста и относится к вопросам правовой квалификации поведения участников спорных отношений, что не может составлять предмет судебной экспертизы (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

Заключением специалиста ФИО5 также подтверждены недостатки результата работ, обусловленные нарушением технологии ведения работ (т.3 л.д.21); произведен расчет стоимости работ по устранению дефектов, превышающий сумму удержания по спорному договору.

Таким образом, совокупность представленных доказательств с учетом выводов судебного эксперта с достоверностью подтверждают, что истец выполнил работы с ненадлежащим качеством, не исполнил требование о добровольном устранении недостатков в период гарантийного срока, в связи с чем его требование о взыскании удерживаемой истцом суммы противоречит пункту 4.1 договора и не может быть удовлетворено.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.07.2017 по делу № А82-6494/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярнефтехимстрой-3" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Е.Г. Малых

ФИО6

ФИО1