АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

________________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело №А14-3435/2017

г.Калуга

15» февраля 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 08.02.2018

Полный текст постановления изготовлен 15.02.2018

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи             Стрегелевой Г.А.,

судей                                              Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Интер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. 45 Стрелковой дивизии, д.224, офис 278, 

<

...>) – не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Карла Маркса, 55, 

<

...>) – ФИО1 (дов. от 15.01.2018),

от общества с ограниченной ответственностью ФК «Фармакоппола» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Смирновская, д.17, г.Люберцы, Люберецкий район, Московская область, 140000) – не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская областная детская клиническая больница № 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Бурденко, 1, 

<

...>) – ФИО2 (дов. от 09.12.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Воронежской области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.07.2017 (судья Ловчикова Н.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 (судьи   Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д., Ольшанская Н.А.) по делу №А14-3435/2017,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Интер" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - антимонопольный орган, Воронежское УФАС России), принятого по результатам рассмотрения жалобы ООО ФК «Фармакоппола»; о признании недействительным предписания Воронежского УФАС России от 26.01.2017, выданного по результатам рассмотрения жалобы ООО ФК "Фармакоппола" на действия аукционной комиссии уполномоченного органа - Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области( далее – уполномоченный орган, Управлени) при проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку лекарственных средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 1 полугодии 2017 года (извещение N 0131200001016006906) (дело N 81-з).

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью ФК "Фармакоппола", бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная детская клиническая больница N 1" (далее – учреждение).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 31.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение и постановление судов, указывая на неправильное применение судами норм материального права, поскольку положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) предусматривают ограничения  при формировании требований к характеристикам закупаемого товара с целью  участия более широкого количества участников аукциона; выводы судов об экономической целесообразности не подтверждены фактическими обстоятельствами дела; указание заказчиком в аукционной документации на описание условий хранения разведенного 0,9% раствором натрия хлорида лекарственного препарата необоснованно, поскольку приводит к ограничению участников аукциона.

Общества «Интер» и ФК «Фармакоппола», Управление и Учреждение отзывы на кассационную жалобу в суд кассационной инстанции не представили.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из доводов кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей антимонопольного органа и учреждения, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов. 

Как установлено судами, следует из материалов дела, 21.12.2016 в единой информационной системе в сфере закупок, уполномоченным органом - Управлением по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области размещено извещение о проведении совместного аукциона на право заключить контракты на поставку лекарственных средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 1 полугодии 2017 года (извещение N 0131200001016006906) и документация об аукционе. 

Поставке подлежал лекарственный препарат меропенем (порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1г, начальная (максимальная) цена контракта -2390103 руб.

Заказчиками совместного аукциона являлись Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 10"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная детская клиническая больница N 1" (координатор аукциона); Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Областная детская клиническая больница N 2"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская детская клиническая больница N 1"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 3"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Воронежская областная клиническая офтальмологическая больница"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Богучарская районная больница"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Грибановская районная больница"; Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области "Семилукская районная больница им. А.В. Гончарова" (далее - заказчики).

Организатором совместного аукциона (уполномоченным органом) являлось Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области.

В Документации о совместном электронном аукционе  определены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам закупаемого лекарственного препарата, а именно: меропенем, порошок для приготовления раствора для внутривенного введения, 1000мг, в том числе, препарат, разведенный 0,9% раствором натрия хлорида, сохраняет удовлетворительную эффективность при температуре в холодильнике (при температуре до 4оС) в течение 48 часов.

Разделом 1.4 документации предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным настоящей документацией.

Для участия в электронном аукционе подано 5 заявок, в том числе ООО "Интер", ООО ФК «Фармокоппола».

Участнику закупки с номером заявки 3 (ООО ФК "Фармакоппола") отказано в допуске к участию в аукционе по основанию: "Несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", требованиям документации об электронном аукционе (п. 2 ч. 4 ст. 67, п. п. б п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, абз. 1 п. п. 13.2 п. 13, п. п. 22.2 п. 22 раздела 1.1 документации об электронном аукционе, п. 19 раздела 1.2 Информационная карта: в составе первой части заявки представлены конкретные показатели предлагаемого к поставке товара, не соответствующие требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (в части времени хранения разведенного лекарственного препарата по позиции 1).

В соответствии с указанным протоколом по этому же основанию отказано в допуске к участию в аукционе участникам закупки с номерами заявок: 1, 2. К участию в аукционе допущены два участника закупки с номерами заявок: 4, 5.

В соответствии с протоколом от 16.01.2017 проведения электронного аукциона N 0131200001016006906-2 в ходе аукциона поступили ценовые предложения от 2-х участников аукциона. Наиболее низкая цена контракта предложена участником закупки с порядковым номером заявки - 4 (2 366 201, 96 руб.). Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 1 процент.

Согласно протоколу от 19.01.2017 подведения итогов электронного аукциона N 0131200001016006906-3 победителем аукциона признано - ООО "Интер".

Общество ФК «Фармокоппола» обратилось 20.01.2017 в Воронежское УФАС России с жалобой на действия уполномоченного органа, комиссия которого необоснованно отклонила его заявку на участие электронном аукционе. 

По результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки размещения государственного заказа комиссией Воронежского УФАС России 26.01.2017 по делу N 81-з принято решение о признании жалобы ООО ФК "Фармакоппола" на действия аукционной комиссии уполномоченного органа - Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области при проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку лекарственных средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 1 полугодии 2017 года (извещение N 0131200001016006906) необоснованной, так как в составе первой части заявки ООО ФК "Фармакоппола" по позиции 1 представлены конкретные показатели предлагаемого к поставке лекарственного средства "Мериксид" в части условий хранения, не соответствующие требованиям, установленным техническим заданиям документации об аукционе (пункт 1); в действиях заказчиков признаны нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ, выразившиеся в направлении организатору совместного аукциона информации, содержащей требования к закупаемому товару (по позиции 1), влекущие ограничение количества участников аукциона и утверждении документации об аукционе (пункт 2); заказчикам решено выдать  предписания об устранении выявленных нарушений путем аннулирования аукциона (пункт 3).

В соответствии с выданным предписанием от 31.01.2017 антимонопольный орган предписал заказчикам устранить нарушения, указанные в решении по делу №81-з от 26.01.2017 путем аннулирования аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа N 81-з от 26.01.2017 в части пунктов 2, 3 и выданным на его основании предписанием, ООО "Интер" (победитель аукциона) оспорило акты УФАС в судебном порядке.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

Частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе.

На основании части 1 статьи 59 Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 вышеуказанного Федерального закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Судами установлено, что спорным вопросом при проверке действий аукционной комиссии явилось указание уполномоченным органом в документации об аукционе требований к лекарственному препарату в части указания на указание срока хранения в течение 48 часов разведенного лекарственного препарата – меропенем.

Суды правомерно отметили, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями. Заказчик вправе включить в описание объекта закупки характеристики товара, отвечающие его потребностям и необходимые для выполнения соответствующих государственных функций.

В свою очередь объективная потребность в лекарственном препарате, который сохраняет удовлетворительную эффективность в течение определенного срока (48 часов) при хранении в определенных условиях ( в холодильнике температура 4оС) исчерпывающим образом объяснена уполномоченным органом и лечебными учреждениями как в рамках антимонопольного, так и судебного производства, поскольку требуемые условия хранения разведенного препарата необходимы в целях эффективного лечебного процесса, для определенной категории больных, проходящих лечение в учреждении, и его специалисты знают возраст больных, методики, которые применяются при их лечении, расход препарата, а также обосновано достижением целей экономности, результативности при расходовании бюджетных средств. 

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что требование об условиях хранения лекарственного препарата отвечает потребностям заказчиков (лечебных учреждений) и включено в документацию с соблюдением положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Суды  указали на отсутствие  подтверждения ограничения количества участников закупки фактом включения в документацию указанного требования к приобретаемому товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для признания действий заказчика противоречащими п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Установив, что оспариваемое решение Управления в части признания наличия в действиях заказчиков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в части выводов о незаконности указания в документации о закупке требования заказчиков об условиях хранения приготовленного раствора из закупаемого лекарственного препарата, не соответствует закону, нарушает права заявителя и лечебных учреждений (заказчиков) в сфере экономической деятельности (ввиду необоснованного создания препятствий в проведении электронного аукциона), суды обоснованно признали решение в оспоренной части Воронежского УФАС России и выданного на его основании предписания незаконными.

Доводы, изложенные в жалобе, выводов судов и применение норм права не опровергают, по сути направлены на переоценку выводов суда о необходимости включения в документацию о совместном аукционе спорного требования об условиях хранения раствора, приготовленного из закупаемого лекарственного препарата, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные статьей 286 АПК РФ, в связи с чем оснований для отмены решение и постановления не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции  не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.07.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 по делу № А14-3435/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В.Ключникова

С.И.Смолко