АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А46-17356/2021

Резолютивная часть постановления объявлена  26 июля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июля 2022 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Курындиной А.Н.,

судейКлат Е.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Авериной Я.А., рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» на решение от 17.02.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Ширяй И.Ю.) и постановление от 21.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Воронов Т.А., Краецкая Е.Б., Сидоренко О.А.) по делу № А46-17356/2021 по иску Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 644024, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 644065, 

<

...>, офис 402А) о взыскании 886 922 руб. 72 коп., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска об обязании внести изменения в существенные условия концессионного соглашения и признании недействительными отдельных его положений.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Пантелеева С.С.) в заседании участвовали представители: общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» - ФИО2 на основании доверенности от 10.06.2022 (срок действия три года), диплом о юридическом образовании; Департамента имущественных отношений Администрации города Омска - ФИО3 на основании доверенности от 13.09.2021 (срок действия один год), диплом о юридическом образовании, служебное удостоверение.

Суд установил:

Департамент имущественных отношений администрации города Омска (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск плюс» (далее – Общество, ответчик) о взыскании 435 602 руб. 04 коп. долга по концессионному соглашению от 22.11.2013 № 41982 (далее – соглашение № 41982) за период с 09.09.2020 по 31.05.2021; 451 320 руб. 68 коп. долга по концессионному соглашению от 18.12.2013 № 42002 (далее – соглашение № 42002) за период с 09.09.2020 по 31.05.2021. 

Определением суда от 29.11.2021 к производству принято встречное исковое заявление Общества к Департаменту об обязании внести изменения: в соглашение № 42002, предусмотрев право концессионера на освобождение от платы полностью за период с 01.04.2020 по 31.12.2020 на сумму 202 316 руб. 17 коп.; в соглашение № 41982, предусмотрев право концессионера на освобождение от концессионной платы полностью за период с 02.09.2020 по 31.12.2020 на сумму 198 607 руб. 83 коп., а также о признании недействительным пункта 1.4 концессионного соглашения № 42002 в части установления концессионной платы за период реконструкции объекта недвижимости, расположенного по адресу: 

<

...> на общую сумму 2 379 850 руб. 05 коп.; признании недействительным пункта 1.4 концессионного соглашения № 41982 в части установления концессионной платы за период реконструкции объекта недвижимости, расположенного по адресу: 

<

...> на общую сумму 983 754 руб.

Решением от 17.02.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 21.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Общество обратилось в суд с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе общество приводит следующие доводы: судами нарушены нормы материального права – не учтено, что решением Омского городского Совета от 12.05.2021 № 311 «О внесении изменения в Решение Омского городского Совета от 25.01.2017 № 508 «О порядке предоставления отсрочек (рассрочек) по уплате неналоговых платежей в бюджет города Омска» (далее - решение № 311) предусмотрена возможность освобождения концессионеров от концессионной платы по 31.12.2020; суды не учли, что после 03.09.2020 заведения работали с существенными ограничениями, что требовало дополнительных расходов от ответчика, прибыли практически не было, что противоречит целям заключения концессионного соглашения; вышеперечисленные обстоятельства являются основанием для внесения изменений в концессионные соглашения, в том числе о продлении их срока; концессионная плата взимается только в период эксплуатации и использования объекта, во время реконструкции в силу прямого указания закона концессионная плата не вносится. Подробно доводы изложены в тексте кассационной жалобы.

Департамент в отзыве на кассационную жалобу с доводами заявителя не согласился, обжалуемые решение и постановление считает законными и обоснованными, просит их оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Законность обжалуемых решения и постановления проверена судом кассационной инстанции на основании статей 284, 286 АПК РФ в пределах доводов кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 22.11.2013 между администраций города Омска в лице Департамента (концедент) и закрытым акционерным обществом «Вентсервис» (концессионер) заключено соглашение № 41982, согласно условиям которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать одноэтажное строение – штаб, общей площадью 881,50 кв. м, литера Ф, 1900 года постройки, расположенное по адресу: 

<

...>  (объект соглашения), эксплуатировать объект соглашения для осуществления услуг общественного питания, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом соглашения (пункты 1.1, 2.1 соглашения № 41982).

Пунктом 1.4 соглашения № 41982 предусмотрено, что концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным. Размер платы на период проведения реконструкции объекта составляет 27 326 руб. 50 коп. в месяц, после завершения реконструкции – 50 069 руб. 20 коп. 

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 права и обязанности концессионера по соглашению № 41982 перешли к Обществу. 

Кроме того, 18.12.2013 между администрацией города Омска в лице Департамента (концедент) и закрытым акционерным обществом «Вентсервис» (концессионер) заключено соглашение № 42002 в отношении трехэтажного здания кинотеатра с подвалом, общей площадью 1652,10 кв. м, литера А, 1988 года постройки, расположенного по адресу: 

<

...> (объект соглашения). 

Из пунктов 1.2, 1.3 соглашения № 42002 следует, что объект соглашения используется для осуществления услуг по показу фильмов и другой культурно-досуговой деятельности, в том числе сопутствующих услуг по осуществлению розничной торговли в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки; торгово-выставочной деятельности, организации развлекательных мероприятий.

Согласно пункту 1.4 соглашения № 42002 концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным путем безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска на период реконструкции в размере 55 345 руб. 35 коп. в месяц, после завершения реконструкции в размере 51 875 руб. 94 коп. в месяц. 

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 права и обязанности концессионера по соглашению № 42002 перешли к Обществу. 

Поскольку ответчик не исполнил обязанность по внесению концессионных платежей по соглашению № 41982 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 - 435 602 руб. 04 коп.; по соглашению № 42002 за период с 09.09.2020 по 31.05.2021 - 451 320 руб. 68 коп., Департамент обратился в суд с настоящим первоначальным иском.

Полагая, что концессионер должен быть освобожден от концессионной платы на время реконструкции объектов, а также на основании решения № 311 до 31.12.2021, Общество предъявило встречный иск.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 421, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16), Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, далее - Обзор № 1), констатировал факт пользования ответчиком объектами соглашений в спорный период, наличия оснований для освобождения от концессионной платы или уменьшения ее размера не установил. Встречные исковые требования оставил без удовлетворения ввиду необоснованности. 

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является смешанным гражданско-правовым договором. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 12.1 Распоряжения Губернатора Омской области от 17.03.2020 № 19-р «О мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Омской области» (в редакции от 26.03.2020, далее - Распоряжение № 19-р) на территории Омской области на период повышенной готовности приостановлена деятельность кинотеатров (кинозалов), иных развлекательных и досуговых заведений, предприятий общественного питания. 

Пунктом 12.3 Распоряжения № 19-р (в редакции от 27.03.2020) деятельность организаций в сфере общественного питания (рестораны, кафе, бары, столовые и иные предприятия общественного питания) приостановлена до 05.04.2020. 

В последующих редакциях Распоряжения № 19-р приостановление деятельности в сфере общественного питания неоднократно продлевалось вплоть до 01.09.2020, а деятельность кинотеатров была приостановлена на период режима повышенной готовности. 

Распоряжением Губернатора Омской области от 28.08.2020 № 103 деятельность кинотеатров и предприятий общественного питания была возобновлена с 04.09.2020. 

Решением № 311 внесены изменения в решение Омского городского Совета от 25.01.2017 № 508 «О порядке предоставления отсрочек (рассрочек) по уплате неналоговых платежей в бюджет города Омска» в том числе введена статья 10.2.1, согласно части 1 которой концессионеры по концессионным соглашениям, объектами которых являются здания, строения, сооружения, их части, находящиеся в муниципальной собственности города Омска, на основании заявления, направленного концеденту в срок до 31.12.2021, освобождаются от уплаты неналоговых платежей по указанным концессионным соглашениям на срок с 28.03.2020 до момента снятия установленного Распоряжением № 19 запрета на осуществление деятельности, связанной с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, но не позднее 31.12.2020.

Статьей 451 ГК РФ предусмотрена возможность изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Применение положений данной нормы возможно только при наличии совокупности фактов, свидетельствующих об исключительности, непредвидимости и существенности возникших обстоятельств.

Вспышка новой коронавирусной инфекции с 11.03.2020 признана пандемией - эпидемией, характеризующейся распространением инфекционного заболевания на территорию многих стран мира. С учетом масштабов распространения новой коронавирусной инфекции в мире, значительности негативных социально-экономических последствий пандемии она может быть приравнена к чрезвычайным и непредотвратимым событиям.

Вместе с тем, как  следует из ответа на вопрос № 7 Обзора № 1,  признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Обстоятельство непреодолимой силы должно в совокупности характеризоваться признаками чрезвычайности и непредотвратимости применительно к конкретным обстоятельствам осуществления сторонами обязанностей и реализации прав по конкретному договору, быть непосредственной причиной невозможности их исполнения или ненадлежащего исполнения. Вопрос об отнесении того или иного обстоятельства к непреодолимой силе должен решаться в каждом конкретном случае судом.

Поскольку само по себе наличие пандемии не может автоматически влечь негативные последствия для сторон гражданско-правовых отношений - всех и каждого, признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы по общему правилу не является основанием для прекращения или изменения гражданско-правового обязательства.

Однако эпидемиологическую обстановку, введение ограничительных мер или режима самоизоляции, которые не могли быть разумно предвидены участниками гражданского оборота, возможно признать допустимыми основаниями для изменения или расторжения договора по правилам статьи 451 ГК РФ, если они повлекли существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

Наряду с изложенным, в Обзоре указано, что обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции и принимаемые органами власти меры по ограничению ее распространения, могут быть признаны основанием для применения статьи 451 ГК РФ, если будет установлена причинно-следственная связь именно между их наличием и возникновением для конкретного должника значительного ущерба. Положения данной нормы неприменимы, если неблагоприятные имущественные последствия, возникшие на фоне распространения коронавирусной инфекции, вызваны в действительности иными факторами (например, появление в непосредственной близости от арендуемого помещения конкурента, возникшая еще до начала пандемии убыточность деятельности) либо носят кратковременный характер.

Таким образом, критериями применения статьи 451 ГК РФ при изменении либо расторжении договора аренды по требованию арендатора в связи с распространением новой коронавирусной инфекции являются:

1) чрезвычайность и непредотвратимость изменившихся обстоятельств для данного арендатора с учетом срока аренды, вида и характера его деятельности, условий ее осуществления в арендуемом объекте, в том числе региона, в котором действует арендатор, включая сроки действия и виды вводившихся противоэпидемиологических ограничений в данном регионе;

2) существенное нарушение баланса имущественных интересов сторон при сохранении действия договора аренды в изменившихся условиях деятельности арендатора в силу его чрезвычайной обременительности для последнего.

По смыслу подпункта 3 пункта 2 статьи 451 ГК РФ существенное нарушение баланса имущественных интересов сторон (соразмерность того, что стороны получают в результате исполнения договорных обязательств) при сохранении действия договора аренды в изменившихся условиях деятельности арендатора оценивается в зависимости от того, не приведет ли исполнение договора без изменения его условий к возникновению у арендатора такого ущерба, что он в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, то есть деструктивное влияние изменения обстоятельств на интересы истца должно быть очень существенным.

Таким образом, для применения статьи 451 ГК РФ необходимо установить, как изменится соотношение имущественных интересов сторон в силу изменения обстоятельств после заключения договора, для чего могут использоваться различные показатели финансово-хозяйственной деятельности концессионера, характеризующие изменение динамики доходности этой деятельности (изменение выручки, рентабельности и т.п.) и отражающие то, в какой степени исполнение обязательства стало менее выгодным и более затратным для концессионера. Незначительные, в том числе временные (сезонные) колебания не являются основанием для изменения договора по правилам статьи 451 ГК РФ.

Изменение обстоятельств должно носить такой характер, что причины таких изменений не могли быть преодолены истцом. При этом необходимо учитывать возможность у истца преодолеть возникшие обстоятельства за счет использования экономически обоснованных и разумных мер.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Следовательно, обращаясь в суд с требованием об обязании внести изменения в соглашения № 41982, № 42002, предусматривающие право концессионера на освобождение от концессионной платы на период с 04.09.2020 по 31.12.2020, именно Общество должно доказать наличие совокупности предусмотренных статьей 451 ГК РФ условий для изменения по решению суда договорных отношений с Департаментом, в том числе наличие причинно-следственной связи между последствиями пандемии - введением в регионе по Распоряжению № 19-р ограничений в связи с распространением новой коронавирусной инфекции и режима самоизоляции граждан, распространение на истца условий решения № 311, и возникновением у общества на момент обращения с иском в суд (сентябрь 2021 года) таких существенных убытков вследствие падения потребительского спроса, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, - снижение прибыли (выручки) не позволяет ему исполнять условия договора, он принял все разумные меры для уменьшения убытков.

Между тем, как установлено судами и подтверждается материалами дела, на основании распоряжения Губернатора Омской области от 28.08.2020 № 103 деятельность предприятий общественного питания и кинотеатров, к которым относятся  объекты спорных соглашений, была возобновлена с 04.09.2020, тогда как освобождение от оплаты концессионных платежей было предусмотрено до момента снятия установленного Распоряжением № 19-р запрета на осуществление деятельности, связанным с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, что следует из буквального содержания Решения № 311.

При этом обществом не приведены аргументы, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 451 ГК РФ оснований для изменения соглашения, свидетельствующие о том, что дальнейшее исполнение договора нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для Общества такой ущерб, что оно в значительной степени лишилось бы того, на что было вправе рассчитывать при заключении договора (статьи 9, 65, 68 АПК РФ).

Таким образом, изложенные в кассационной жалобе доводы Общества относительно размера платы и наличия оснований для освобождения от ее внесения отклоняются судом округа с учетом разъяснений, изложенных в постановлении № 16, поскольку заявитель не представил доказательств того, что при заключении спорных соглашений условие о цене было несправедливым или обременительным для Общества, которое само выбрало объекты, соответствовавший по техническим и локационным параметрам для размещения предприятия общественного питания и кинотеатра, либо это условие было навязано бывшими арендодателями (предпринимателями) - предыдущими собственниками помещения, которые, как и нынешний собственник не могут быть признаны сильной стороной в спорных правоотношениях.

При этом снижение прибыли в текущий период не исключает получения прибыли в последующие периоды с учетом ослабления, снятия ограничений, в том числе с учетом предоставленного обществу права сдавать здание в аренду.

Концессионные соглашения носят взаимный и возмездный характер, поэтому изменение обстановки, вызванное введением антиковидных ограничительных мер, повлекшее для концессионера, деятельность которого не прекращалась в объектах недвижимости, являющихся объектами соглашений № 41982, № 42002 в спорный период, снижение дохода по сравнению с имевшимся до этой ситуации не свидетельствует о нарушении принципа встречности исполнения обязательств,

Кроме того, применение статьи 451 ГК РФ изменение или расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств должно осуществляться с учетом взаимных интересов сторон и взаимного распределения рисков.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность на началах риска, исходя из принципов свободы договора, равенства субъектов оборота, требований разумности и справедливости представляется недопустимым изменение договора с отнесением всех негативных последствий изменения обстоятельств лишь на сторону арендодателя.

Принимая во внимание изложенное, суд округа полагает, что суды первой и апелляционной инстанций, всесторонне и полно исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применив нормы материального и процессуального права, правомерно отказали Обществу в удовлетворении требования об изменении условий соглашений№ 41982, № 42002, а также по этим же основаниям не усмотрели обстоятельств для снижения размера платы.

Доводы заявителя жалобы о том, что концессионная плата не подлежит взысканию в период реконструкции, были предметом исследования судов, им дан надлежащая оценка.

Суды установили, что в период реконструкции объектов соглашений они использовались ответчиком по назначению, что было предусмотрено условиями этих соглашений, так же как и пониженная плата в этот период, что не противоречит положениям Закона № 115-ФЗ.

В целом доводы кассационной жалобы, аналогичные доводам апелляционной жалобы, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая мотивированная оценка.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанции по существу спора, а переоценка доказательств, которые полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции, не отнесена к компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела не допущено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат, основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.02.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 21.04.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-17356/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийА.Н. Курындина

СудьиЕ.В. Клат

ФИО1