АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-28007/2021

г. Краснодар

13 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2022  года

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Коржинек Е.Л. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от ответчика –  индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318619600189227) – ФИО2  и ФИО3 (доверенности от 24.02.2022), в отсутствие истца – муниципального казенного учреждения «Служба городских кладбищ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьего лица – муниципального унитарного предприятия специализированных коммунальных услуг г. Ростова-на-Дону, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2022 по делу № А53-28007/2021, установил следующее. 

МКУ «Служба городских кладбищ» (далее – учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – предприниматель) о взыскании 4 963 758 рублей 79 копеек неосновательного обогащения, 26 110 рублей 73 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие специализированных коммунальных услуг г. Ростова-на-Дону. 

Решением от 31.01.2022 с предпринимателя в пользу учреждения взыскано 1 252 217 рублей 62 копейки неосновательного обогащения, 6587 рублей 01 копейка процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 13.05.2022 решение от 31.01.2022 изменено, с предпринимателя в пользу учреждения взыскано 4 963 758 рублей 79 копеек неосновательного обогащения, 26 110 рублей 73 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 4 963 758 рублей 79 копеек с 11.08.2021 по день фактического исполнения с применением ключевых ставок Центрального банка Российской Федерации, действующих в период просрочки.  

В кассационной жалобе и дополнении к ней предприниматель просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, апелляционный суд необоснованно, в отсутствие уважительных причин непредставления  в суд первой инстанции принял новые доказательства. Цена контрактов является твердой и не подлежит изменению, следовательно, требование о возврате денежных средств направлено на изменение цены контракта. Подрядчик выполнил работы в полном объеме; данный факт подтвержден актами о приемке выполненных работ, подписанными без замечаний и возражений. Акт проверки контрольно-счетной палаты не может быть принят в качестве допустимого доказательства без проведения по рассматриваемому делу судебной экспертизы.

В отзыве на жалобу учреждение просит оставить без изменения апелляционное постановление, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители предпринимателя повторили доводы жалобы.  

В судебном заседании объявлялся перерыв с 31.08.2022 до 15 часов 45 минут 07.09.2022. После перерыва судебное заседание продолжено. 

Предприниматель заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

            Рассмотрев указанное ходатайство, суд округа считает, что оно не подлежит удовлетворению, поскольку в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) суд кассационной инстанции при проверке законности судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливает правильность применения норм материального права и норм процессуального права, а также проверяет соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы. Новые и (или) дополнительные доказательства, имеющие отношение к установлению обстоятельств по делу, судом кассационной инстанции не принимаются.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей предпринимателя,  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.

Как установили суды, учреждение (заказчик) и предприниматель (исполнитель, подрядчик) заключили муниципальные контракты от 11.09.2019 № 33, от 27.01.2020 № 12, от 17.01.2019 № 2, от 24.12.2019 № 2 и от 24.12.2019 № 6. 

По условиям пункта 1.1 контракта от 11.09.2019 № 33 исполнитель принимает обязательство качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены выполнить работы по текущему содержанию и обслуживанию территории муниципального кладбища города Ростова-на-Дону «Ростовское» в 2019 году, а заказчик – принимает и оплачивает результат работ. 

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ составляет 1 769 041 рубль 63 копейки (пункт 2.1 контракта). 

31 декабря 2019 года стороны заключили соглашение о расторжении муниципального контракта от 11.09.2019 № 33, по условиям которого стоимость фактически выполненных исполнителем работ по контракту составляет 1 574 483 рубля 07 копеек. Работы по контракту оплачены в полном объеме. 

По условиям пункта 1.1 контракта от 27.01.2020 № 12 подрядчик принимает обязательство качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены произвести выполнение работ по текущему содержанию и обслуживанию территории муниципального кладбища города Ростова-на-Дону «Ростовское» в 2020 году в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в техническом задании (приложение № 1 к контракту) и ведомости работ (приложение № 3 к контракту), сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их. 

Цена работ согласно пункту 2.1 составляет 12 112 553 рубля 28 копеек. 

28 декабря 2020 года стороны заключили соглашение о расторжении муниципального контракта от 27.01.2020 № 12, по условиям которого стоимость фактически выполненных исполнителем работ по контракту составляет 11 834 506 рублей 09 копеек, которые оплачены заказчиком в полном объеме. 

По условиям контракта от 17.01.2019 № 2 исполнитель принял на себя обязанности по выполнению работ по текущему содержанию и обслуживанию территории Верхне-Гниловского кладбища г. Ростова-на-Дону в 2019 году. 

Согласно разделу 2 контракта цена работ составляет 228 863 рубля 14 копеек. 

31 декабря 2019 года стороны заключили соглашение о расторжении муниципального контракта от 17.01.2019 № 2, по условиям которого стоимость фактически выполненных исполнителем работ по контракту составляет 220 083 рубля 79 копеек, которые оплачены заказчиком в полном объеме. 

По условиям контракта от 24.12.2019 № 2 подрядчик принял на себя обязанности качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены произвести выполнение работ по текущему содержанию и обслуживанию территории Верхне-Гниловского кладбища г. Ростова-на-Дону в 2020 году в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в техническом задании (приложение № 1 к контракту) и ведомости работ (приложение № 3 к контракту), сдать результат заказчику, а заказчик –  принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их. 

Цена контракта составляет 223 325 рублей 60 копеек (пункт 2.1 контракта). 

Стороны без замечаний подписали акты о приемке выполненных работ на общую сумму 223 325 рублей 60 копеек, которые оплачены заказчиком. 

По условиям контракта от 24.12.2019 № 6 подрядчик обязуется качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены произвести выполнение работ по текущему содержанию и обслуживанию территории Нижне-Гниловского кладбища г. Ростова-на-Дону в 2020 году в соответствии с требованиями, составов и объемом работ, установленными в техническом задании (приложение № 1 к контракту) и ведомости работ (приложение № 3 к контракту), сдать результат заказчику, а заказчик –  принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их. 

Цена контракта составляет 600 тыс. рублей (пункт 2.1 контракта). 

Стороны без замечаний подписали акты о приемке выполненных работ на общую сумму 600 тыс. рублей, которые оплачены заказчиком. 

По результатам проведенных контрольных мероприятий Контрольно-счетная палата города Ростова-на-Дону выявила нарушения в рамках указанных контрактов: при формировании предмета закупок учреждение завысило начальную (максимальную) цену контракта вследствие применения в обоснованиях завышенных площадей объектов благоустройства, что повлекло в дальнейшем при исполнении муниципальных контрактов необоснованное расходование средств бюджета. 

Так, при обосновании НМЦК учреждением применена площадь тротуаров кладбища «Ростовское»  38 899,25 кв. м, тогда как согласно распоряжению Департамента имущественно-земельных отношений от 14.05.2010 № 718, данным бухгалтерского учета, а также результатам контрольных обмеров, произведенных в ходе проверки, фактическая площадь тротуаров составляет 22 677,97 кв. м. 

Исполнителем завышена НМЦК по позиции «Подметание тротуарных дорожек» на общую сумму 3 649 500 рублей. 

Согласно актам по форме № КС-2 к оплате предъявлены работы по подметанию тротуарных дорожек на кладбище «Ростовское» в общем объеме 4 667,9 тыс. кв. м, тогда как с учетом предусмотренной кратности работ следовало предъявить 2 721, 4 тыс. кв. м. 

В результате за счет бюджетных средств произведена оплата фактически невыполненных работ по подметанию 1 946,6 тыс. кв. м тротуарных дорожек в общей сумме 1 191 859 рублей 10 копеек, в 2019 году по муниципальному контракту от  11.09.2019 № 33 на 153 054 рубля 95 копеек, в 2020 году по муниципальному контракту от 27.01.2020 № 12 на 1 038 804 рубля 15 копеек. 

В ходе проверки также установлено, что при формировании предмета закупки завышена НМЦК по позициям «Выкашивание газонов партерных и обыкновенных», «Очистка газонов от опавших листьев при средней засоренности», «Полив деревьев из шланга поливочного водопровода», «Полив кустарников из шланга поливочного водопровода», «Устройство приствольных лунок», «Открытие и закрытие приствольных лунок», «Прополка и рыхление приствольных лунок», «Внесение сухих удобрений в почву: минеральных» в общей сумме 5 429 100 рублей. 

При исполнении контрактов в результате предъявления подрядчиком по актам по форме № КС-2, приемки и последующей оплаты завышенного объема работ по названным позициям в связи с завышением количества деревьев, кустарников, а также площади газона относительно фактически существующей осуществлено необоснованное расходование средств бюджета на сумму 3 711 541 рубль 17 копеек, а именно в 2019 году по муниципальному контракту от 11.09.2019 № 33 на сумму 399 752 рубля 83 копейки, в 2020 году по муниципальному контракту от 27.01.2020 № 12 на сумму 3 311 788 рублей 34 копейки. 

В ходе проверки также установлено, что распоряжением Департамента имущественно-земельных отношений от 14.05.2019 № 718 учреждению в составе объектов наружных сетей водоснабжения муниципального кладбища «Ростовское» переданы 36 резервуаров стальных «РН-СТ2,5-1500/1500/1500 полезным объемом 2,5  куб. м». 

Общий объем 36 резервуаров для хранения воды составляет 118,8 куб. м. 

Однако при планировании расходов на заполнение водой резервуаров на территории кладбища «Ростовское» использованы завышенные данные о емкости резервуаров в 2019 и 2020 годах в объеме 500 куб. м, а также усредненный расчет потребности машино-часов для работ по заполнению емкостей водой на кладбищах. 

В результате при формировании предмета закупки в проверяемом периоде завышена НМЦК по позиции «Заполнение емкостей водой» кладбища «Ростовское» на 268 700 рублей. 

При исполнении муниципальных контрактов в результате предъявления подрядчиком по актам по форме № КС-2, приемке и последующей оплаты заказчиком фактически невыполненного объема работ по заполнению емкостей водой осуществлено необоснованное расходование средств бюджета на общую сумму 43 399 рублей 04 копейки (в 2019 году по муниципальному контракту от 11.09.2019 № 33 на 31 769 рублей 69 копеек, в 2020 году по муниципальному контракту от 27.01.2020 № 12 на 11 629 рублей 35 копеек). 

Кроме того, согласно актам о приемке выполненных работ учреждение в течение 2019 – 2020 годов принимало к учету и оплачивало работы по подметанию тротуарных дорожек и проездов общей площадью 778,7 кв. м, расположенных на территории Верхне-Гниловского кладбища. 

Вместе с тем 12.04.2021 в ходе контрольного мероприятия произведены контрольные обмеры покрытий из асфальтобетона и мощения из плитки, а также емкостей для воды, расположенных на территории Верхне-Гниловского кладбища, в результате чего было установлено наличие тротуаров на территории Верхне-Гниловского кладбища общей площадью 719,6 кв. м. 

По результатам проведенных обмеров установлены факты предъявления по актам по форме № КС-2 и последующей оплаты фактически выполненных работ по подметанию тротуарных дорожек с завышением площади тротуаров, расположенных на территории Верхне-Гниловского кладбища, относительно фактической, что привело к необоснованному расходованию средств бюджета на общую сумму 7016 рублей 55 копеек (в 2019 году по муниципальному контракту от 17.01.2019 № 2 в сумме 3232 рублей 61 копейки, в 2020 году по муниципальному контракту от 24.12.2019 № 2 в сумме 3783 рублей 94 копеек). 

В результате контрольных обмеров также установлено, что на территории Верхне-Гниловского кладбища объем емкости для воды составлял 1,9 куб. м, тогда как смете на выполнение работ в 2019 – 2020 годах предусматривалось наполнение емкости объемом 4 куб. м, в результате чего последовало отражение в актах выполненных работ завышенного объема воды с учетом кратности, предусмотренной условиями муниципальных контрактов, что привело к необоснованному расходованию средств бюджета на общую сумму 8327 рублей 13 копеек (в 2019 году по муниципальному контракту от 17.01.2019 № 2 в сумме 4929 рублей 89 копеек, в 2020 году по муниципальному контракту от 24.12.2019 № 2 в сумме 3397 рублей 89 копеек). 

В ходе обмеров установлено, что на территории Нижне-Гниловского кладбища объем емкости для воды составлял 2,82 куб. м и емкость объемом 3,64 куб. м, тогда как сметами на выполнение работ в 2019 – 2020 годах предусматривалось наполнение водой емкости объемом 4 куб. м. 

Отражение в актах выполненных работ завышенного объема воды относительно фактически используемого объема с учетом кратности, предусмотренной условиями муниципальных контрактов, привело к необоснованному расходованию средств бюджета на общую сумму 1615 рублей 80 копеек (в 2019 году по муниципальному контракту от 17.01.2019 № 6 на сумму 1067 рублей 31 копейка, в 2020 году по муниципальному контракту от 24.12.2019 № 6 на сумму 548 рублей 49 копеек). 

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием о возврате необоснованно полученных денежных средств в сумме 4 963 758 рублей 79 копеек, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения учреждения в суд с настоящим иском. 

Рассматривая спор, апелляционный суд указал, что актом Контрольно-счетной палаты Ростовской области от 20.04.2021 установлено, что при определении цены контрактов заказчиком не учтено, что стоимость работ по подметанию тротуарных дорожек завышена по контракту от 11.09.2019 № 33 на 153 054 рубля 95 копеек и по контракту от 27.01.2020 № 12 на 1 038 804 рубля 15 копеек.

Подрядчик предъявил к оплате работы по подметанию тротуарных дорожек на кладбище «Ростовское» исходя из площади дорожек 38 899,25 кв. м, а результатами контрольных обмеров установлено, что площадь тротуаров составляет 22 677,97 кв. м. 

Аналогичное нарушение выявлено при исполнении контрактов в отношении Верхне-Гниловского кладбища г. Ростова-на-Дону: принималась к учету площадь  дорожек 778,7 кв. м, тогда как фактическая площадь составила 719,6 кв. м. Стоимость работ завышена на 7016 рублей 55 копеек (3232 рубля 61 копейка по контракту от 17.01.2019 № 2 и 3783 рубля 94 копейки по контракту от 24.12.2019 № 2). 

В акте от 20.04.2021 также отражено, что в составе наружных сетей водоснабжения муниципального кладбища «Ростовское» истцу распоряжением ДИЗО от 14.05.2019 переданщ 36 стальных резервуаров полезным объемом 2,5 куб. м. Общий объем указанных резервуаров составил 118,8 куб. м. 

Однако при планировании расходов на заполнение водой резервуаров учреждением использованы завышенные данные о емкости резервуаров (500 куб. м), а также усредненный расчет потребности машино-часов для работ по заполнению резервуаров водой. 

В результате по заполнению емкостей водой на кладбище «Ростовское» допущено завышение объемов работ на общую сумму 43 399 рублей 04 копейки (31 769 рублей 69 копеек – по контракту от 11.09.2019 № 33 и 11 629 рублей 35 копеек по контракту от 27.01.2020 № 12). 

Аналогичное нарушение выявлено при исполнении контрактов в отношении Верхне-Гниловского кладбища: принимался к учету объем емкости для воды – 4 куб. м, тогда как фактический объем составлял 1,9 куб. м; стоимость работ завышена на 8327 рублей 13 копеек (4929 рублей 89 копеек по контракту от 17.01.2019 № 2 и 3397 рублей 89 копеек по контракту от 24.12.2019 № 2) и Нижне-Гниловского кладбища г. Ростова-на-Дону: принимался к учету объем емкости для воды 4 куб. м, тогда как фактический объем составлял 2,82 куб. м; стоимость работ завышена на 1615 рублей 80 копеек (1067 рублей 37 копеек по контракту от 17.01.2019 № 6 и 548 рублей 49 копеек по контракту от 24.12.2019 № 6).

В акте от 20.04.2021 по результатам контрольного мероприятия (приложение № 7) проверяющим органом указано на применение при определении цены контракта завышенной площади газонов, а также завышенного количества саженцев деревьев и кустарников при определении стоимости работ по выкашиванию газонов, их очистке от опавших листьев, поливу, устройству приствольных лунок, внесению удобрений в общей сумме 5 429 100 рублей (по контракту от 11.09.2019 № 33 не менее чем на сумму 347 тыс. рублей (в контракте указано 3 280 тыс. рублей, следовало учитывать 2 933 100 рублей); по контракту от 27.01.2020 № 12 не менее чем на сумму 4 545 тыс. рублей (в контракте указано 13 241 300 рублей, следовало учитывать 8 696 300 рублей), по контракту от 21.01.2021 № 12 не менее чем на сумму 537 100 рублей (в контракте указано 14 328 200 рублей, следовало учитывать 13 791 100 рублей). 

В соответствии со справками о стоимости завышения работ по текущему содержанию территории кладбища «Ростовское» в 2019 и в 2020 годах по муниципальному контракту от 11.09.2019 № 33 допущено завышение работ на сумму 399 752 рубля 83 копейки, по контракту от 27.01.2020 № 12 – на сумму 3 311 788 рублей 34 копейки. 

В акте от 20.04.2021 имеется ссылка на заключения по дендрологическому исследованию от 06.05.2019 и от 13.10.2019, расчеты плановых сумм расходов. Кроме того, решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2019 по делу № А53-13074/2019 суд по иску МКУ «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» возложил на ООО «ДРСУ Юга», которое выполняло по контракту работы на объекте «Строительство кладбища города Ростова-на-Дону на территории Мясниковского района Ростовской области», обязанность устранить недостатки выполненных работ, в том числе высадить живые саженцы (березы в количестве 159 шт., липы – 102 шт., клена – 89 шт., бирючины – 3872 шт.), а также восстановить газон площадью 95% от общей площади газона согласно проекту 16 898 кв. м. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд признал, что расчет переплаты произведен с использованием результатов дендрологических исследований (данных о фактическом количестве деревьев, кустарников, фактической площади газонов) и кратности работ, предусмотренной в сметах на выполнение работ соответствующих муниципальных контрактов, и удовлетворил требования в полном объеме.

Между тем суды не учли следующего.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса. 

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015 г.), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, указано, что решение суда признается законным и обоснованным тогда, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также тогда, когда в решении суда содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов.

В силу части 1 статьи 168 Кодекса при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

При рассмотрении спора судами оставлены без внимания доводы предпринимателя о том, что акт проверки контролирующего органа не подтвержден первичными, двусторонними документами, свидетельствующими о фактическом выполнении обществом работ в меньшем объеме, чем это указано в подписанных двухсторонних актах приема-передачи работ. Указанный документ, как и иные документы истца (заключение по проведению инвентаризации элементов благоустройства на предмет их наличия и технического состояния от 09.06.2021, в котором указано количество живых и погибших саженцев; справки о стоимости завышения работ по текущему содержанию и обслуживанию территории кладбищ с приведенными расчетами излишне оплаченных работ с учетом кратности с приведением конкретных показателей; расчеты плановой потребности работ по текущему содержанию и обслуживанию территории кладбищ, осмотр территории), составлены в одностороннем порядке без привлечения предпринимателя. В акте проверки от 20.04.2021 имеется ссылка на заключения по дендрологическому исследованию от 06.05.2019 и от 13.10.2019, решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2019 по делу № А53-13074/2019, однако названные заключения, решение суда и заключение по проведению инвентаризации элементов благоустройства на предмет их наличия и технического состояния от 09.06.2021 содержат различные сведения относительно количества насаждений.   

Вместе с тем бремя доказывания наличия соответствующих обстоятельств (неосновательное обогащение на стороне предпринимателя и его размер) в силу статьи 65 Кодекса возлагается на истца. 

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и их стоимости по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и стоимости выполненных работ является заключение эксперта.

Факты, установленные в рамках последующего финансового (бюджетного) контроля и влияющие  на отношения сторон по исполнению государственного контракта подлежат судебной оценке на основе необходимых процессуальных средств, предусмотренных законодательством, в том числе при необходимости может быть назначена судебная экспертиза, однако в рассматриваемом случае такая экспертиза не проводилась.  

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Таким образом, суду следовало разъяснить сторонам последствия незаявления соответствующего ходатайства о проведении судебной экспертизы, предложить произвести совместный осмотр территории кладбищ, осуществить необходимые замеры. 

  Ссылка заявителя жалобы на то, что цена контракта является твердой и не может быть изменена в случае завышения объемов работ, несостоятельна; по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ; подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем и стоимость выполненных работ (пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»), также не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов (пункт 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019 г.), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019; определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2022 № 302-ЭС21-17055). 

    В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

В соответствии с частью 1 статьи 288 Кодекса основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, дать надлежащую оценку правовому поведению сторон, по результатам которой правомерно распределить бремя доказывания, при необходимости истребовать должным образом дополнительные доказательства, рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы по делу,  о проведении совместных актов осмотра, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить доводы участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2022 по делу № А53-28007/2021 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий Е.И. Афонина 

Судьи Е.Л. Коржинек 

  О.Л. Рассказов