АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А67-940/2020

г. Томск

03 августа 2020 года

оглашена резолютивная часть

10 августа 2020 года изготовлено в полном объеме

Судья Арбитражного суда Томской области  Ю. М. Сулимская, 

при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н., рассмотрев в судебном заседании  материалы  дела по заявлению  

Муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т3» (636840, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634009, 

<

...> Томи, д. 29, офис 86) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным Решения № 02-10/78-18 от 19.11.2019, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Общества с ограниченной ответственностью «Трансвуд» (652420, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Администрации Асиновского городского поселения (636840, 

<

...> ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Администрации Асиновского района (636840, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); Муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т2» (636840, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службы (125993, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); председателя комиссии Томского УФАС России ФИО1 (г. Томск)

При участии в заседании:

от заявителей: от Муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т3»: ФИО2 (паспорт, доверенность от 04.12.2019, диплом);

от Общества с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли»: ФИО3 (паспорт, доверенность от 10.01.2019 г., диплом);

от ответчика: ФИО4 (удостоверение, доверенность от 09.01.2020 г., диплом);

от третьих лиц:

от Муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т2»: ФИО2 (паспорт, доверенность от 04.12.2019, диплом);

от ФАС России: без участия (ходатайство);

от иных лиц: не явились (уведомлены);

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т3» (далее – МУП АГП «Энергия-Т3», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – УФАС по Томской области, ответчик) об отмене Решения № 02-10/78-18 от 19.11.2019.

Определением от 14.02.2020 г. по делу № А67-940/2020 заявление принято к производству, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли», Общество с ограниченной ответственностью «Трансвуд».

Кроме этого, Общество с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области  о признании недействительным решения от 19.11.2019 по делу № 02-10/78-18.

Определением от 27.02.2020г. по делу № А67-1135/2020 заявление принято к производству, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т3», Общество с ограниченной ответственностью «Трансвуд», Администрация Асиновского городского поселения, Администрация Асиновского района, Муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т2».

Определением от 17.03.2020 г. (резолютивная часть) дела № А67-940/2020 и № А67-1135/2020 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением делу номер А67-940/2020.

Определением от 26.06.2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральная антимонопольная служба, председатель комиссии Томского УФАС России ФИО1. В судебном заседании, открытом 28.07.2020, на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 03.08.2020. Иные третьи лица в судебное заседание не явились, ФАС России представлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Суд рассмотрел дело в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц.

В судебном заседании представители заявителей настаивали на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении, письменных пояснениях, в том числе, указали, что оспариваемое решение вынесено незаконно и необоснованно, указали, что антимонопольным органом сделаны необоснованные выводы о том, что, заключив договоры на поставку угля без проведения конкурентных процедур, стороны вступили в антиконкурентное соглашение; анализ состояния конкуренции на рынке угля  проведен только в границах Асиновского городского поселения, между тем границы должны были быть расширены до границ Томской и Кемеровской областей, в связи с чем доля каждого продавца на указанном рынке явилась завышенной. Также указали, что метод исследования в аналитическом отчете не указан, кроме того антимонопольным органом нарушен срок производства по делу, предусмотренный ст. 45 Закона о защите конкуренции и т.д.

Представитель ответчика требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему, указал, что действия ООО «МЦТТ» и МУП АГП «Энергия-Т3» по заключению контрактов на поставку угля без проведения конкурентных процедур привели к нарушению п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения антиконкурентного соглашения, которое создало другим участникам рынка  препятствия доступа  на товарный рынок. Также пояснил, что анализ состояния конкуренции проведен в полном соответствии с Приказом от 28.04.2010 № 220.

Третье лицо (ФАС России) в отзыве на заявление просила отказать в удовлетворении требований заявителя. Третье лицо (Администрации Асиновского района) в отзыве на заявление поддержало позицию заявителя (т. 4 л.д. 126-130).

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах на заявление, письменных пояснениях, возражениях. Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства. 

Муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т3» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Общество с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.

На основании поступившего в Томское УФАС России обращения ООО «Трансвуд» (вх. № 3008 от 11.05.2018), содержащего сведения о нарушении МУП АГП «Энергия – Т3» при проведении закупок каменного угля, антимонопольным органом на основании приказа № 120 от 08.08.2018 создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесено Определение от 09.08.2018 о возбуждении дела № 02-10/52-18 по признакам нарушения МУП АГП «Энергия–Т3» ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (т. 1 л.д.71-76).

19.11.2019г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в результате рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства по делу № 02-10/78-18, возбужденного по признакам нарушения МУП АГП «Энергия – Т3» ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», вынесено Решение, в соответствии с которым Комиссия признала МУП АГП «Энергия – Т3» и ООО «МЦТТ» нарушившими п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (резолютивная часть объявлена 05.11.2019).

В резолютивной части данного Решения указано: 1. Признать что МУП АГП «Энергия – Т3» и ООО «МЦТТ» нарушили п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заключив соглашение на поставку угля без проведения конкурентных процедур, что привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к допуску на товарный рынок. 

2. В связи с исполнением договоров не выдавать МУП АГП «Энергия – Т3» и ООО «МЦТТ» предписание.

3. Передать материалы дела должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с КоАП РФ.

При рассмотрении данного дела о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/78-18 председателем Комиссии Томского УФАС России ФИО1 в соответствии с п.2 ст. 41 Федерального закона № 135-ФЗ  изложено особое мнение (т.4 л.д. 137-138). 

МУП АГП «Энергия-Т3» и ООО «МЦТТ», не согласившись с вышеуказанным ненормативным правовым актом, оспорило данное Решение УФАС по Томской области от 19.11.2019 в суд.

Арбитражный суд, рассмотрев требования заявителей, возражения на них ответчика, пояснения третьих лиц, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные сторонами, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 22 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ, закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность. 

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 названного Закона). Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Федерального закона №135-ФЗ).

Пункт 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ относит к числу признаков, свидетельствующих об ограничении конкуренции, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с п. 1 с. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается договором. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

При квалификации соглашений хозяйствующих субъектов в качестве противоречащих нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 ГК РФ, в соответствии с которыми граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке не допускается.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства, может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

С 01.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), целями регулирования которого являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг установлены в ч. 2 ст. 1 указанного закона.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц», а также п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона о контрактной системе, государственные, муниципальные унитарные предприятия с 1 января 2017 года обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями Федерального закона  «О контрактной системе» за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, а также за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе, в части, если закупки финансируются за счет грантов и предприятие является исполнителем по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 ФЗ «О контрактной системе».

Учитывая изложенное, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что к спорным правоотношениям должны были применяться, в том числе, положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. В статье 8 указанного закона закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Независимо от способа закупки принципы Закона о контрактной системе должны соблюдаться в полной мере.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч. 5 ст. 24).

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, осуществление такой закупки должно производиться исключительно в случаях, установленных законом. Так, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 указанного закона закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом, годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Таким образом, закон не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 5 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг. Вместе с тем, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 закона носит исключительный характер.

Часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, в Федеральном законе № 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

Учитывая изложенное, арбитражный суд  признает обоснованным довод о том, что неисполнение требований Федерального закона от № 44-ФЗ в связи с исключением конкурентных процедур, представляет собой нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а именно, создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, между МУП АГП «Энергия – Т3» (покупатель) и ООО «МЦТТ» (поставщик) заключены договоры (№№ 2018-Т3/1 от 24.04.2018, 2018-Т3/2 от 25.04.2018, 2018-Т3/3 от 25.04.2018, 2018-Т3/4 от 25.04.2018, 2018-Т3/5 от 25.04.2018, 2018-Т3/6 от 25.04.2018, 2018-Т3/7 от 25.04.2018, 2018-Т3/8 от 25.04.2018, 2018-Т3/9 от 25.04.2018, 2018-Т3/10 от 25.04.2018, 2018-Т3/11 от 25.04.2018, 2018-ТЗ/12 от 25.04.2018, 2018-Т3/13 от 25.04.2018, 2018-ТЗ/14 от 25.04.2018, 2018-Т3/15 от 25.04.2018, 2018-Т3/16 от 25.04.2018) на поставку угля, каждый на сумму 99 985,66 руб. и 80762,27 руб. (2018-Т3/16 от 26.04.2018) общая сумма заключённых договоров составила 1 580 552 руб.

В соответствии с условиями договоров на поставку угля (далее - Договоры), заключенных между МУП АГП «Энергия – Т3» (покупатель) и ООО «МЦТТ» (поставщик), поставщик обязуется поставить в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить уголь каменный (далее «Товар») в порядке и на условиях, установленных договором (п.1.1). Марка и количество поставляемого товара, сроки (период) поставки Товара, цена 1 (одной) тонны Товара и общая стоимость товара (цена договора) указаны в п. 1.2 договоров и согласно п. 1.4 является фиксированной и определяется на весь срок действия договора. Способ поставки товара определен как выборка покупателем товара со склада, расположенного по адресу: 

<

...> (п. 2.1).

Проанализировав указанные выше договоры, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данные соглашения заключены без проведения публичных процедур, в обход требований Федерального закона № 44-ФЗ, при этом, заказчик умышленно разделил предмета поставки на несколько раздельных договоров. При этом, нормы Закона о контрактной системе содержат запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

Таким образом, заключение договора между МУП АГП «Энергия – Т3» (покупатель) и ООО «МЦТТ» (поставщик) противоречат публичным интересам, поскольку нарушают установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушают права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на поставку товара, предусмотренного в вышеназванных договорах.

При этом, по мнению ответчика, в результате заключения договора ООО «МЦТТ» как поставщик получило доступ к оказанию услуг по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о цене договоров. Заключение договоров с единственным поставщиком в отсутствие конкурентных процедур привело к созданию преимущественных условий ведения предпринимательской деятельности, лишило возможности иных потенциальных участников закупок, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора.

В ходе судебного разбирательства представители заявителя указали, что ответчиком не учтены обстоятельства заключения вышеуказанных договоров.

Так, 02.04.2018 индивидуальный предприниматель ФИО5 направил в МУП АГП «Энергия-ТЗ» письмо с требованием погасить имеющуюся задолженность 5 587 188,5 руб. в течение двух дней, во избежание срыва поставок по дальнейшим контрактам. 

06.04.2018 Администрацией Асиновского городского поселения в адрес ООО «МЦТТ» оправлено письмо с вопросом о возможности поставки угля. 09.04.2018 от ООО «МЦТТ» получен ответ о том, что имеется возможность поставки угля (ответ перенаправлен Главой Асиновского городского поселения в МУП АГП «Энергия-Т1», МУП АГП «Энергия-Т2», МУП АГП «Энергия-Т3»).

23.04.2019 МУП АГП «Энергия-Т3» направило в ООО «МЦТТ» письмо с запросом о количестве возможного к поставке угля, в котором МУП АГП «Энергия-ТЗ» указало на проведение закупки в соответствии с Федеральным законом 44-ФЗ, а именно в сумме до 100 000 руб. Коммерческим предложением от 24.04.2018 № 90 ООО «МЦТТ» подтвердило наличие на складе 532 тонн угля.

Как пояснили в ходе рассмотрения дела представители заявителей, выбор ООО «МЦТТ» как поставщика угля был обусловлен заявленной им ценой единицы поставляемого товара, отсрочкой оплаты и т.д. Кроме того, заявители указали, что указанные договоры были заключены с учетом чрезвычайных условий, с целью не допустить отсутствия отопления и горячего водоснабжения в Асиновском городском поселении, в связи с отказом поставщика от поставок угля, признанием ранее проведенных закупочных процедур  несостоявшимися и т.д..

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает необходимым отметить следующее.

МУП АГП «Энергия-ТЗ» является хозяйствующим субъектом в понимании п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции.

Доводы о том, что контракты заключены с целью не допустить возникновение чрезвычайной ситуации в г. Асино, и что каждый из шестнадцати договоров заключался с целью поставки минимально необходимого предприятию объема каменного угля, а не с целью «дробления» единой закупки» судом не принимаются, так как суд признает обоснованным довод о том, что заключение шестнадцати договоров в течение двух дней (24.04.2018 и 25.04.2018) на идентичный предмет поставки, свидетельствует об искусственном раздроблении предмета закупки с целью избежания проведения конкурентных процедур. 

Также суд отмечает, что заявителями не представлено доказательств того, что на территории Асиновского городского поселения был введен режим «Чрезвычайное положение», доказательств того, что действия заявителей вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля сторон, при соблюдении ими той степени   заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Кроме того, как установлено в ходе рассмотрения дела МУП АГП «Энергия–Т3» осуществляет деятельность по производству и передаче, распределению пара и горячей воды, подаче горячего водоснабжения. Следовательно, потребность в обеспечении отопительного сезона МУП АГП «Энергия–Т3» являлась прогнозируемой, у заявителя имелось время для проведения соответствующих конкурентных процедур.

При этом, доводы заявителя о длительности проведения конкурсных процедур не могут быть признаны судом обоснованными, так как сроки их проведения установлены соответствующими федеральными законами и не могут быть изменены по усмотрению участников данных отношений.

Кроме этого, как было указано выше, в силу пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального з «О защите конкуренции» запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В соответствии с п.4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п.19 ст.1 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Как было указано выше, согласно п.2  ст. 12  Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Следовательно, для определения факта достижения (заключения) антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок).

В соответствии с п. 4.1 Порядка географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, технологическую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких Субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В ходе судебного разбирательства установлено, что УФАС по Томской области  составлен Аналитический отчет по результатам обзора состояния конкуренции  для рассмотрения дела № 02-10/78-18, а именно, состояния конкуренции на рынке угля марки Д в границах  Асиновского городского поселения (далее – Отчет) (т.2 л.д. 135-144). Согласно Методическим рекомендациям ФАС России, вышеуказанный рынок является локальным, местным (в пределах муниципального образования, поселения, города федерального значения).

Согласно п. 4.5. Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе, исходя из сроков исследования и доступности информации.

Как следует из пояснений представителя ответчика, УФАС по Томской области использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

При этом, суд обращает внимание, что ни вышеуказанным Порядком, ни Законом о защите конкуренции не предусмотрено, что наименование конкретного метода  определения географических границ товарного рынка должно быть непосредственно указано в соответствующем  отчете состояния конкуренции на рынке. 

Как следует из п.4.1 Порядка, под географическими границами рынка понимается территория, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за пределами данной территории.

Согласно п. 4.3 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: - требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); - организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; - возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; - наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); - расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; - особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); - условия, правила и обычаи делового оборота.

Как следует из вышеуказанного Аналитического отчета, продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка определены как «Рынок угля марки Д для котельных», использование угля для выработки тепловой энергии котельными расположенными исключительно на территории Асиновского городского поселения.

При этом, в данном случае, МУП АГП «Энергия-ТЗ» - приобретатель товара, расположен на территории Асиновского городского поселения и соответствующая потребность его существует только на территории указанного муниципального образования, следовательно, использование угля для выработки тепловой энергии котельными МУП АГП «Энергия-ТЗ» за пределами Асиновского городского поселения невозможно.

Кроме этого, потенциальными поставщиками (продавцами товара) могут быть любые хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации и поставляющие товар или имеющие возможность осуществить поставку угля в целях удовлетворения нужд МУП АГП «Энергия Т3» на территории Асиновского городского поселения.

Как следует из буквального толкования избранного ответчиком метода определения  географических границ, в данном случае должны быть установлены районы продаж (местоположение приобретателей), а также наличие продавцов, осуществляющих продажи на рассматриваемом рынке. При этом, место государственной регистрации продавцов, с учетом вышеуказанного определения, не влияет на порядок использования вышеуказанного метода.

Учитывая изложенное, суд признает обоснованным то, что географические границы рассматриваемого товарного рынка верно определены как территория Асиновского городского поселения.

Кроме этого, суд принимает во внимание, что, как следует из шестнадцати договоров на поставку угля между МУП АГП «Энергия-Т3» и ООО «МЦТТ», все они заключены в г.Асино Томской области, способ поставки товара предусмотрен в качестве  выборки покупателем товара со склада, расположенного также в г.Асино (п. 2.1 Договоров).

В ходе проведенного УФАС по Томской области анализа установлено, что на рассматриваемом рынке в течение 2018 года действовали как минимум 6 поставщиков, являющиеся конкурентами, которые могли бы принять участие в конкурсных процедурах для поставки товара МУП АГП «Энергия-Т3», если бы данные процедуры были проведены в соответствии с действующим законодательством.

При этом, по результатам анализа рынка по закупке угля для МУП АГП «Энергия-ТЗ» на рынке составила - 36,6%, доля ООО «МЦТТ» по объему реализации угля составила 43,2%, что превышает размер, установленный п.2 ст.12 Закона о защите конкуренции.

Учитывая буквальное толкование избранного ответчиком метода, указанного в  п. 4.5 Порядка, а также представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд делает вывод о том, что заявителями не представлено правовое обоснование необходимости  определения границ товарного рынка с учетом территорий Томской и Кемеровской областей.

Согласно п. 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. При этом минимальный предел при выборе временного интервала исследования установлен только при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

В соответствии с п. 2.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе сроки договоров. Учитывая изложенное, временной интервал анализа состояния конкуренции определен в период срока фактического исполнения вышеуказанных договоров, а именно 2018 год. Учитывая изложенное, арбитражный суд делает вывод о том, что в материалы дела не представлено правовых обоснований расширения избранного ответчиком временного интервала.

Крое этого, в соответствии с п.п. 3.1 и 3.4 Порядка № 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка, включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара.

Как следует из договоров, заключенных между МУП АГП «Энергия-Т3» и ООО «МЦТТ», предметом настоящих соглашений являлся уголь марки ДР.

Согласно ГОСТ 25543-2013. Межгосударственный стандарт. Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам (введен в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 2012-ст), к марке угля Д относится длиннопламенный уголь (Д), используемый  как топливо для котлов и печей, используемых для обогрева помещений.

В соответствии с ГОСТ 19242-73. Государственный стандарт Союза ССР. Угли бурые, каменные и антрацит. Классификация по размеру кусков (введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 29.11.1973 № 2613), класс крупности угля марки Д подразделяется, в том числе, на фракцию ДР  - рядовой (0-300).

В ходе судебного разбирательства установлено, что МУП АГП «Энергия-Т3» в течение 2018 г. эксплуатировала 5 угольных котельных, расположенных на территории Асиновского городского поселения, основным топливом для которых является уголь.

Учитывая изложенное, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что ответчиком обоснованно  анализ товарного рынка  определен как «Рынок угля марки Д для котельных». Правовые обоснования, а также доказательства расширения продуктовых  границ вышеуказанного рынка в материалы дела не представлены. 

Кроме этого, как следует из письма заместителя руководителя ФАС России от 02.08.2019 № АД/67063/19 (на обращение УФАС по Томской области) ФАС России не усматривает нарушений  при подготовке аналитического отчета  о состоянии конкуренции на рынке угля марки Д при рассмотрении дела № 02-10/75-18, возбужденного по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.3 л.д. 42-43).

С учетом изложенного, суд считает выводы антимонопольного органа обоснованными, поскольку в результате действий МУП и ООО «МЦТТ», связанных с заключением договоров поставки угля путем исключения процедуры торгов, в нарушение порядка, указанного в Законе о контрактной системе, у иных хозяйствующих субъектов возникли препятствия для осуществления деятельности на рынке поставки угля для нужд МУП.

Таким образом, по мнению суда, УФАС по Томской области пришло к обоснованному выводу о наличии в действиях МУП АГП «Энергия-Т3», ООО «МЦТТ» нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, выразившегося  в создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка путем заключения договоров от 24.04.2018 и 25.04.2018 без проведения публичных процедур.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в деле отсутствуют.

Рассмотрев доводы заявителя о том, что оспариваемое решение вынесено УФАС по Томской области с нарушением установленных  сроков, арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с п.1 ст. 45  Федерального закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Согласно п.п. 2.22, 2.24 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных главой 9 Закона о защите конкуренции, срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не более чем на шесть месяцев. Общий срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Как следует из материалов дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/78-18 было возбуждено 09.08.2018 (т. л.д. 72-75). Определениями от 27.09.2018, 25.10.2018,  21.11.2018, 30.12.2018, 10.01.2019, 25.02.2019, 26.03.2019, 16.04.2019, 13.06.2019, 16.07.2019, 22.08.2019, 02.10.2019, 23.10.2019 рассмотрение дела № 02-10/78-18 откладывалось в связи с необходимостью привлечения лиц, истребования дополнительных доказательств и т.д. 

23.10.2019 Томским УФАС России вынесено заключение об обстоятельствах дела № 02-10/78-18 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 3 л.д. 1-11). Резолютивная часть оспариваемого решения объявлена 05.11.2019, в полном объеме решение Управлением изготовлено 19.11.2019.

Исследовав представленные доказательства, конкретные обстоятельства данного дела о нарушении антимонопольного законодательства, арбитражный суд делает вывод о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии ответчиком норм права,  влияющих на полноту и объективность рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, влекущих безусловную отмену оспариваемого ненормативного правового акта.

Согласно п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителей.

В соответствии с п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при предъявлении несколькими истцами искового заявления, содержащего единое требование (например, при заявлении иска об истребовании из чужого незаконного владения имущества, находящегося в общей собственности, иска о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства перед солидарными кредиторами), государственная пошлина уплачивается истцами в равных долях в размере, установленном НК РФ для указанного требования (пункт 2 статьи 333.18 НК РФ)

Согласно п.п.3  п.1 ст. 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными сумма государственной пошлины составляет 3 000 руб. В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Учитывая изложенное, арбитражный суд делает вывод о том, что следует возвратить Муниципальному унитарному предприятию Асиновского городского поселения «Энергия-Т3» из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №102 от 04.02.2020, а также возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 62 от 05.02.2020.

Руководствуясь статьями ст.ст. 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т3», Общества с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» о признании недействительным Решения № 02-10/78-18 от 19.11.2019, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области и проверенного на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», отказать

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию Асиновского городского поселения «Энергия-Т3» из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №102 от 04.02.2020.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Международный центр технологии и торговли» из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 62 от 05.02.2020.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                        Ю. М. Сулимская