Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№06АП-1794/2024

05 июня 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2024 года.Полный текст  постановления изготовлен 05 июня 2024 года.

 

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Брагиной Т.Г., Воронцова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.,

при участии  в заседании:

от ООО «СтройЭнергоТранс»: ФИО1, доверенность от 27.06.2023, ФИО2, доверенность от 14.09.2022,

от ООО «АГМК»: ФИО3, доверенность №78 АВ 0838132 от 14.09.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат»

на решение от  26.02.2024

по делу №А73-5188/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоТранс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Хабаровск) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Хабаровский край, г.Амурск), 

муниципальному бюджетному учреждению дополнительного образования детско-юношеская спортивная школа г.Амурска Амурского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Хабаровский край, г.Амурск)

о взыскании 4 429 498,40 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» 

к обществу с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоТранс»

о взыскании 6 788 139,58 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоТранс» (ООО «СтройЭнергоТранс») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском:

-к обществу с ограниченной ответственностью «Амурский гидрометаллургический комбинат» (ООО «АГМК») о взыскании 4 429 498,40 руб., из них: долг – 3 679 160,16 руб. по договору от 27.11.2019 №АГМК 2 (01-1-0863),  проценты за период с 02.03.2022 по 06.02.2024 в размере 750 338,24 руб., с 07.02.2024 проценты по день фактического исполнения обязательств;

-муниципальному бюджетному учреждению дополнительного образования детско-юношеская спортивная школа г.Амурска Амурского муниципального района Хабаровского края (МБУ ДЮСШ) об обязании заказчика (МБУ ДЮСШ) принять выполненные подрядчиком дополнительные работы, согласованные актом дополнительных (неучтенных) работ по договору подряда на выполнение ремонтных работ от 27.11.2019 №АГМК 2 (01-1-0863)  (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

ООО «АГМК» обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО «СтройЭнергоТранс» убытков по замещающей сделке в размере 6 788 139,58 руб. (с учетом уточнения).

Решением от 26.02.2024 с ООО «АГМК» в пользу ООО «СтройЭнергоТранс» взыскан долг – 3 679 160,16 руб., проценты за период с 02.03.2022 по 06.02.2024 (с учетом моратория, установленного Постановлением Правительства №497 от 28.03.2022) в размере 547 716,93 руб., с 07.02.2024 –  проценты по день фактического исполнения обязательств.

Этим же решением в удовлетворении иска к МБУ ДЮСШ и в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «АГМК» считает решение подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного требования.

В обоснование указано на отсутствие оснований для оплаты дополнительных работ, которые являлись скрытыми, сданы до составления акта от 15.12.2020 в июле, августе и ноябре 2020 года, приняты заказчиком и оплачены инвестором; отсутствие согласования выполнения дополнительных работ по шпатлеванию, шлифовке и грунтованию поверхности стен перед покраской; нарушение подрядчиком пункта 3 статьи 743 ГК РФ; нарушение экспертом избранной методики исследования (без натурного обследования); наличие противоречий в экспертном заключении по вопросам №№1, 5, 6, 8, 9, отсутствие оценки экспертом нарушений подрядчиком требований рабочей документации при выполнении работ по оштукатуриванию и шпатлеванию поверхностей, отсутствие в заключении однозначного ответа на вопрос «возможно ли выполнение работ по договору без выполнения дополнительных работ».

Кроме того, указано на противоречие вывода суда о неправомерности одностороннего отказа от договора имеющимся в деле доказательствам, со ссылкой на неоднократное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, выполнение по состоянию на 30.11.2020 объема в 31% по отношению к общей стоимости договора, которые, по мнению заявителя жалобы, не могли быть выполнены за оставшиеся 8 месяцев.

При этом, судом не рассмотрено требование к МБУ ДЮСШ об обязании принять дополнительные работы. 

В отзыве на апелляционную жалобу  ООО «СтройЭнергоТранс» выразило несогласие с ее доводами, указав на принятие заказчиком спорных дополнительных работ, выполнение которых обусловлено необходимостью достижения надлежащего качества работ в целом.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 27.11.2019 между МБУ ДЮСШ (заказчик), ООО «АГМК» (инвестор) и ООО «СтройЭнергоТранс» (подрядчик) заключен договор подряда №АГМК 2(01-1-0863), предметом которого являются работы по текущему ремонту здания «Дворец спорта» (объект), расположенного по адресу: 

<

...> а также инвестирование в ремонт объекта с целью достижения положительного социального эффекта.

Сроки проведения работ, указанные в приложении №2 к договору, определяются графиком  выполнения работ, представленном в приложении №2 (срок начала работ 20.12.2019, срок окончания работ 01.09.2021) (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 договора инвестор обязуется осуществить финансирование работ на объекте, заказчик обязуется принять результат работ по договору, а подрядчик –  выполнить работы на условиях, предусмотренных договором.

Конкретные виды и объемы работ указаны в рабочей документации 2018/АГМК 2(11-1-0193) – Проект организации строительства (шифр: 2018/АГМК 2(11-1-0193), Расчет договорной цены (Приложение №1 к договору) и Техническом задании  (Приложение №5 к договору).

Подрядчик обязуется выполнить весь объем работ:

-предусмотренный документацией, даже если такие работы прямо не поименованы в расчете договорной цены (Сметном расчете);

-подлежащий выполнению в соответствии с технологией и организацией строительства, даже если такие работы прямо не поименованы в документации (пункт 2.2).

Общая  стоимость работ определена сторонами в расчете договорной стоимости и составляет 86 399 919,45 руб., с учетом НДС (пункт 4.1).

Письмом от 23.01.2020 №9/2020 подрядчик уведомил инвестора о выявленных расхождениях проекта между наименованием и количеством экспликации полов (по помещениям 70-78; 81) и ведомостью объемов работ, а также о неучтенных ведомостью объемов работ материалов. Для выполнения работ по устройству полов необходимо закупить следующие материалы, неучтенные договором:

-затирочная смесь «Старатели» (тип пола 10). Помещения 70-78, 2 этаж;

-клей «Старатели» (Тип пола 10). Помещения 70-78, 2 этаж;

-обмазочная гидроизоляция «Старатели АкваЩит W6» (Тип пола 10). Помещения 70-78, 2 этаж;

-затирочная смесь "Lutochrom 1-6" «Тип пола 12.1, 12.2, 12.3, 12.4). Бассейн, помещения 81, 2 этаж;

-клеевая смесь "Litoplus К55" (Тип пола 12.1, 12.2, 12.3). Бассейн, помещения 81, 2 этаж;

-фиброцементная штукатурка «Lipoplaster T30» (Тип пола 12.1, 12.2, 12.3). Бассейн помещения 81, 2 этаж;

-клеевая смесь «Lutoflex K80» (тип пола 12.4). Бассейн, помещения 81, 2 этаж;

-грунтовка Litokol "Primer F-m" (Тип пола 12.4). Бассейн, помещения 81, 2 этаж;

-гидроизоляционная лента «LITOBAND R»;

-герметизирующие пластыри "LITOBAND AI" (Тип пола 12.1, 12.2, 12.3). Бассейн, помещение 81, 2 этаж;

-герметизирующие пластыри «LITOBAND S» (Тип пола 12.1, 12.2, 12.3). Бассейн, помещения 81, 2 этаж;

-герметизирующие пластыри «LITOBAND P» (Тип пола 12.1, 12.2, 12.3.). Бассейн, помещение 81, 2 этаж.

Инвестор письмом от 23.01.2020 №АГМК/06-0024 сообщил, что по запросу согласования дополнительных работ подрядчику необходимо представить в адрес заказчика/инвестора  сведения в количественном выражении, с указанием конкретных участков в осях, высотных отметок. На основании акта освидетельствования строительным контролем будет приниматься решение по вопросу согласования дополнительных объемом работ.

Письмом от 28.01.2020 подрядчик уведомил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

Инвестор письмом от 04.02.2020 №АГМК/06-0046 ответил, что демонтажные работы во влажных помещениях №№71-78, 81, в том числе демонтаж штукатурки и крошащего слоя кирпича, следует выполнять в соответствии с пунктами 6, 7 общих указаний РД с шифром 2018/АГМК 2(11-1-0193) АС1. Работы по шпатлеванию, шлифовке и грунтованию поверхности стен и потолков перед покраской дополнительными не признаются.  Инвестором обращено внимание на то, что подрядчик в силу пункта 2.2 договора обязался выполнить весь объем работ, предусмотренный документацией, даже если работы  прямо не поименованы в расчете договорной цены. В случае возникновения потребности проведения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, подрядчику необходимо приостановить работы на данном участке и направить в адрес заказчика/инвестора обоснованный запрос.

Письмом от 04.02.2020 №14/2020 подрядчик уведомил инвестора об отсутствии в проекте демонтажа оборудования, в связи с чем просил согласовать дополнительные работы с увеличением сметной стоимости.

Инвестор письмами от 07.02.2020 №АГМК/06-0051, №АГМК/06-0052 сообщил, что по запросу о согласовании дополнительных демонтажных работ заказчиком будет подготовлен акт технического решения, после утверждения которого дополнительные работы будут оплачены, просил подрядчика приступить к выполнению демонтажных работ. По вопросу согласования закупки неучтенных материалов указал, что материалы прямо не поименованы в РДЦ (приложение №1 к договору), но подрядчику необходимо выполнить комплекс работ с применением данных материалов по технологии производства работ согласно РД и, соответственно, закупка материалов является ответственностью подрядчика.

Письмом от 11.02.2020 №15/2020 подрядчик обратился к инвестору с просьбой о выдаче технического решения по устранению дефектов несущих конструкций, сообщив, что в процессе производства работ в помещении №81 обнаружено отслаивание бетона плит перекрытий и ригельных балок; кроме того, на плитах перекрытий имеются трещины, бетон отслаивается до арматурного каркаса.

Письмом от 13.02.2020 №16/2020 подрядчик сообщил о том, что в процессе производства работ в помещениях №№31, 38, 40, 68, 79, 87, 89 обнаружены отслоившие слои штукатурки, шпатлевки и краски, в местах выхода труб имеются подтеки и намокание стен, в связи с чем подрядчик просил подтвердить выполнение работ, неучтенных проектной документацией, до подтверждения приостановил выполнение работ.

Письмом от 18.02.2020 №АГМУ/06-0065 инвестор сообщил, что на  работы по восстановлению локально отслоившегося штукатурного слоя в помещениях №№31, 38, 40, 68, 79, 87, 88, 89,  которые не были предусмотрены рабочей документацией, планируется составление актов технического решения, после утверждения которых работы будут оплачены, при этом инвестор дал  указание подрядчику не приостанавливать работы.

Письмами от 14.02.2020 №01-09/29, от 20.03.2020 №01-26-1643, от 20.03.2020 №АГМК/06-128 заказчик и инвестор обратились к подрядчику с просьбой о переносе работ по ремонту подвального помещения, где находится оборудование, система холодного и горячего водоснабжения, элеваторный узел, до конца учебного года (31.05.2020) и приостановлении работ в связи с внесением изменений в рабочую документацию 2018/АГМК 2(11-1-0193)-АС1, а также о приостановлении работ в помещениях №№22, 32, 34, 34/1, 34/2, 35, 35/1, 35/2, 36, 37.

Письмом от 10.04.2020 №АГМК/06-168 инвестор направил в адрес подрядчика измененный комплект рабочей документации 2018/АГМК 2(11-1-0193) АС1.

25.06.2020 заказчик в адрес подрядчика направил письмо, в котором указал, что в связи с возможным изменением системы вентиляции и кондиционирования 2 очереди (альбом ОВ 1-2, лист 5, 6) просьба приостановить закупку необходимого оборудования и материалов, о результатах изменения будет сообщено дополнительно.

26.08.2020 письмом №01-09/101 заказчик указал подрядчику на необходимость возвратить полученные ранее комплекты чертежей и просил получить комплект измененной рабочей документации.

Письмом от 20.10.2020 №01-09/142 заказчик указал на необходимость сдать отделочные работы в помещениях до 29.10.2020.

22.10.2020 ООО «СтройЭнергоТранс» в письме №54/2020 сообщило, что работы на объекте, указанные в графике  (Приложение №1) по помещениям №№29, 64, 66, 83, 11.1, 67, 65, лестничные марши (1, 2, 3 этажей) выполнены в следующем объеме:

-тренажерный зал (№29) - 100%;

-зал бокса (№66) - 100%;

-инвентарная (№65) -100%;

-центральные лестницы -  100%;

-тренерская (№64) на 100% выполнены необходимые СМР (имеется протечка в месте стыков приборов отопления). 

Система отопления готова на 90% от общего объема, в помещении №81 планируется частичный запуск.

Работы ведутся в соответствии со сроками, указанными в договоре, срок завершения работ 01.09.2021. Рабочий персонал находится в достаточном количестве для выполнения работ (15 человек без учета персонала ИТР).

11.11.2020 заказчиком в адрес подрядчика и инвестора  направлено письмо №01-09/157 о том, что на объекте не установлен прибор учета тепловой энергии, с просьбой ускорить процесс оформления документов и установить прибор в кратчайшие сроки.

Подрядчиком отправлено на электронный адрес заказчика пояснение, из которого следует, что необходимую документацию нужно было предоставить в тепловые сети на стадии согласования рабочей документации. Указанные вопросы относятся к проектированию и согласованию проекта с тепловыми сетями. Сам монтаж счетчика подрядчиком будет выполнен.

19.11.2020 заказчик письмом №01-09/163 направил в адрес подрядчика уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке.

Письмом от 23.11.2020 подрядчик указал на отсутствие оснований для отказа от договора, сославшись на факт выполнения большинства работ, в отсутствие просрочек по графику. При этом, обратил внимание, что графиком выполнения работ (приложение №2 к договору, в редакции дополнительного соглашения от 07.05.2020) предусмотрено завершение большинства работ в 2021 году и части работ в 2020 году, указав какие работы выполнены в полном объеме,  какие частично, и на сколько процентов, а также по каким работам срок перенесен ко второй очереди, в том числе по указанию самого заказчика и в связи с параллельной работой смежного подрядчика по причине выявленных дефектов перекрытия кровли.

22.12.2020 подрядчиком в адрес заказчика и инвестора направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, включая  акт от 15.12.2020 по дополнительным работам, справка  о стоимости  выполненных работ  формы КС-3 с комплектом закрывающих документов, в том числе акт освидетельствования дополнительных работ, подписанный директором заказчика  ФИО4.

ООО «АГМК» письмом от 18.02.2021 №АГМК/06-0079 указало следующее: если подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не приостановил работу –  он не вправе требовать оплаты выполненных дополнительных работ. По вопросу проведения строительной экспертизы, с целью установления факта выполнения дополнительных работ по шпатлеванию, шлифовке  и грунтованию,  указало,  что экспертиза не сможет провести правовую диагональ к обязанности заказчика принять эти работы, а инвестора –  их оплатить.

Претензия об оплате фактически выполненных работ оставлена ответчиками без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с первоначальным иском в арбитражный суд.

Встречный иск мотивирован наличием убытков по замещающей сделке.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

          Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В  обоснование заявленных требований ООО «СтройЭнергоТранс» в  материалы дела представлен акт дополнительных (неучтенных) работ от 15.12.2020 по договору №АГМК 2(01-1-0863) от 27.11.2019, акт КС-2 от 30.11.2020 №6; комплект закрывающих документов, включая акт освидетельствования дополнительных работ, подписанный директором заказчика.

Акт от 15.12.2020 подписан директором заказчика (МБУ ДЮСШ); со стороны инвестора, на которого по условиям договора возложена обязанность по оплате выполненных работ, акт не подписан; акт от 30.11.2020 №6 заказчиком и инвестором не подписан.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Ввиду наличия между сторонами спора относительно объема и стоимости дополнительных работ, а также  необходимости их выполнения  судом на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» (АНО «ХЛСиНЭ») эксперту ФИО5

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1.Определить перечень работ, необходимый для выполнения работ по окраске  ранее окрашенных оштукатуренных стен и потолков, с учетом того, что стены зачищаются от стройкраски с демонтажем отслаивающейся штукатурки.

2.Определить перечень работ,  необходимый для выполнения работ по облицовке стен керамической плиткой, с учетом демонтажа старой плитки и штукатурки. 

3.Определить соответствие договору примененных при составлении акта КС-2 №6 от 30.11.2020 цен на единицу измерения (пункты 1.156, 1.158, 1.201 сметы).

4.Определить верность расчета примененной цены в акте КС-2 №6 от 30.11.2020 на «изготовление и монтаж комплекта креплений системы отопления в помещениях...», выполненного в локальном сметном расчете на основании схем, приложенных к акту дополнительных работ от 15.12.2020, подписанных заказчиком. 

5. Определить состав работ, учтенный сметой к договору/проектом API: 

-1.75 Окраска потолков воднодисперсионными составами с подготовкой поверхности/Улучшенная покраска ранее окрашенных оштукатуренных кирпичных стен - акриловая краска TIKKURILA Луя-20, полуматовая за 2 раза; 

-1.78 Окраска стен воднодисперсионными составами с подготовкой поверхности/Улучшенная покраска ранее окрашенных потолков акриловая краска TIKKURILA Луя-20, полуматовая, цвет белый; 

-1.79 Облицовка стен плитками керамическими/Укладка керамической плитки.

6.Сравнить состав фактически выполненных работ (указанных в акте КС-2 №6 от 30.11.2020, и выполненное двойное шпаклевание стен и потолков с шлифовкой и грунтовкой перед окраской), с нормативным составом работ по пунктам сметы 1.75, 1.78, 1.79 и проектом. 

7.Определить соответствие объемов выполненных работ, указанных в акте дополнительных работ по договору №АГМК2(01-1-0863) от 27.11.2019 с объемами, примененными при расчете стоимости дополнительных работ в акте КС-2 №6 от 30.11.2020.

8.Определить фактические объемы выполненных работ, произвести сметный расчет по методике, предусмотренной договором.

9.Указать возможно ли было выполнение работ по договору от 27.11.2019 №АГМК2(01-1-0863) без выполнения дополнительных объемов работ, не учтенных проектно-сметной документацией.

Экспертом в заключении №01/3 от 30.05.2023 даны следующие ответы:

По первому вопросу.

Для выполнения работ по окраске ранее окрашенных оштукатуренных стен и потолков, с учетом того, что стены зачищаются от старой краски с демонтажем отслаивающейся штукатурки, необходимо выполнение следующих видов работ:

-подготовительные работы: очистка поверхности (расчистка старой краски и демонтаж отслаивающейся штукатурки); сглаживание поверхности (восстановление слоя демонтированной штукатурки); расшивка трещин, огрунтовка; частичная подмазка; шлифовка подмазанных мест; сплошная шпаклевка; шлифовка; вторая сплошная шпаклевка; шлифовка. 

-окраска поверхности: огрунтовка; флейцевание (при окраске кистью); окраска первая; окраска вторая; флейцевание (при окраске кистью). 

По второму вопросу.

В перечень работ, необходимый для выполнения работ по облицовке стен керамической плиткой, с учетом демонтажа старой плитки и штукатурки, входят следующие виды работ:

-демонтаж старой плитки или штукатурки;

-очистка поверхностей; выравнивание поверхности основания цементным раствором (при необходимости);

-приготовление плиточного клея вручную;

-разбивка поверхностей на захватки;

-облицовка поверхностей керамической плиткой.

По третьему вопросу.

Цены на единицу измерения (пункты 1.156, 1.158. 1.201 сметы), примененные при составлении акта КС-2 №6 от 30.11.2020, соответствуют договору №АГМК2(01-1-0863) от 27.11.2019.

По четвертому вопросу.

Расчет примененной цены  в акте КС-2 №6 от 30.11.2020 на «изготовление и монтаж комплекта креплений системы отопления в помещениях ...», выполненный в локальном сметном расчете (т.1 л.д.98-100) на основании схем, приложенных к акту дополнительных работ от 15.12.2020, подписанному заказчиком, не верен. 

Исследуемый локальный сметный расчет не соответствует требованиям методических рекомендаций определения стоимости строительства, методических указаний по определению величины накладных расходов и сметной прибыли. Расценки на виды выполняемых работ в ЛСР применены некорректно, объемы работ, указанные в ЛСР, не соответствуют объемам работ, рассчитанным по схемам, приложенным к акту на дополнительные работы.

По пятому вопросу.

Состав работ по смете к договору:

1.75 Окраска потолков воднодисперсионными составами с подготовкой поверхности. 

1.78 Окраска стен воднодисперсионными составами с подготовкой поверхности входят: нанесение шпатлевки на трещины и раковины, шлифовка подмазанных мест, шпатлевание поверхности, шлифовка прошпатлеванной поверхности, грунтование поверхности, шлифовка прогрунтованной поверхности, окраска поверхности за 2 раза.

Состав работ по проекту API:

-улучшенная покраска ранее окрашенных потолков акриловая краска TIKKURILA Луя-20, полуматовая (цвет согласовать с заказчиком) за 2 раза, с расчисткой старой краски;

-улучшенная покраска ранее окрашенных оштукатуренных кирпичных стен - акриловая краска TIKKURILA Луя-20, полуматовая (цвет согласовать с заказчиком), за 2 раза, с расчисткой старой краски.

входят:  Очистка от загрязнения, расчистка отстающей краски, расшивка трещин и щелей, огрунтовка раствором мыловара, подмазка трещин и выбоин, шлифовка подмазанных мест, шпатлевка расчищенных и подмазанных мест, шлифовка шпатлевки, вторая шпатлевка, шлифовка, огрунтовка прошпатлеванных и подмазанных мест, флейцевание, шлифовка, первая окраска, флейцевание, шлифовка шкуркой окрашенной поверхности, вторая окраска, флейцевание или торцевание.

В состав работ 1.79 облицовка стен плитками керамическими/Укладка керамической плитки входят: Сортировка плиток,  Облицовка поверхностей, Приготовление клея из сухой смеси (при приготовлении раствора из сухих смесей в условиях стройплощадки), Перерубка плиток и подточка кромок, Заполнение швов, Распудривание облицованных поверхностей, Очистка и промывка поверхности облицовки.

По шестому вопросу.

В нормативном составе работ по пунктам 1.75. 1.78, 1.79, указанном в ГЭСН (см. исследование по пятому вопросу), ремонт штукатурки не входит.

В нормативном составе работ по пунктам 1.75, 1.78 сметной документации учтена только одна шпатлевка и грунтовка перед окраской.

В нормативном составе работ по пунктам 1.75, 1.78 проектной документации учтена двойная шпатлевка и грунтовка перед окраской

По седьмому вопросу.

Объемы выполненных работ, указанные в акте дополнительных работ по договору №АГМК2(01-1-0863) от 27.11.2019 по ремонту штукатурки, соответствуют объемам, указанным в позициях 1-4 (ремонт штукатурки) расчета стоимости дополнительных работ в акте КС-2 №6 от 30.11.2020.

Объемы работ, указанные в акте дополнительных работ по договору №АГМК2(01-1-0863) от 27.11.2019 по изготовлению и монтажу креплений систем отопления, не соответствуют объемам, указанным в позиции 5 (изготовление и монтаж креплений систем отопления) расчета стоимости дополнительных работ в акте КС-2 №6 от 30.11.2020 (см. исследование по четвертому вопросу).

По восьмому вопросу:

Общая  стоимость  фактически  выполненных  работ  по  методике, предусмотренной договором, составляет 30 165 697,31 руб.

По девятому вопросу:

Выполнение работ по договору от 27.11.2019 №АГМК2(01-1-0863)  невозможно без выполнения дополнительных объемов работ, не учтенных проектно-сметной документацией. Невыполнение дополнительных работ привело бы к снижению качества и долговечности конечного результата работ по договору.

В ходе рассмотрения спора по ходатайству ООО «АГМК», не согласившегося с экспертным заключением, экспертом АНО «ХЛСиНЭ» ФИО5 даны соответствующие пояснения по проведенной экспертизе.

Принимая во внимание соответствие экспертного заключения требованиям, предусмотренным законодательством, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством по делу.

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

Учитывая выводы экспертного заключения №01/3 от 30.05.2023 АНО «ХЛСиНЭ», которым установлена необходимость выполнения спорных дополнительных работ, принимая во внимание факт использования спорных работ заказчиком, их потребительскую ценность, в то время как невыполнение дополнительных работ привело бы к снижению качества и долговечности конечного результата работ по договору, взыскание долга в уточненном размере (3 679 160,16 руб.) является обоснованным.

Обоснованным является также частичное удовлетворение требования о взыскании процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, в сумме 547 716,93 руб. за период с 02.03.2022 по 06.02.2024 (с учетом моратория, установленного Постановлением Правительства  РФ №497 от 28.03.2022), процентов с 07.02.2024 по день фактического исполнения обязательств.

В удовлетворении исковых требований к МБУ ДЮСШ судом отказано, учитывая, что пунктом 2.1 договора финансирование работ возложено на ООО «АГМК» (инвестора).

По встречному иску.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении   обязательства   доказывается   должником   (пункт 2 статьи 401 ГК  РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего  отказа от договора (исполнения договора)  

полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ  в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд признал отказ заказчика от исполнения контракта незаконным, учитывая, что  подрядчик, выявив в ходе выполнения работ по договору обстоятельства, препятствующие завершению работ в установленный срок, заблаговременно сообщал о таких обстоятельствах.

При этом, до окончания срока работ, установленного договором  (01.09.2021), оставалось еще более восьми месяцев, в то время как основная часть работ была уже выполнена, при отсутствии  доказательств, что ООО «СтройЭнергоТранс» отказывалось выполнять работы по договору от 27.11.2019 №АГМК2(01-1-0863).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждения противоправности поведения причинителя вреда, то есть его вина, а также причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями в виде убытков.

По приведенным основаниям, в отсутствие доказанности совокупности всех элементов, необходимых для взыскания убытков, в удовлетворении требования о взыскании убытков по замещающей сделке отказано правомерно.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии оснований для оплаты дополнительных работ, которые являлись скрытыми, сданы до составления акта от 15.12.2020 в июле, августе и ноябре 2020 года, приняты заказчиком и оплачены инвестором; отсутствии согласования выполнения дополнительных работ по шпатлеванию, шлифовке и грунтованию поверхности стен перед покраской; нарушении подрядчиком пункта 3 статьи 743 ГК РФ подлежат отклонению по следующим основаниям.

 В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктом 1 статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена  обязанность в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Из представленных в материалы писем подрядчика от 21.01.2020 №5/2019, от 23.01.2020 №9/2020, от 28.01.2020 №10/2020, от 04.02.2020 №14/2020, от 11.02.2020 №15/2020, от 13.02.2020 №16/2020, от 22.10.2020 №54/2020, от 23.10.2020 №58/2020, от 23.10.2020 №55/2020 следуют многочисленные обращения к заказчику и инвестору  о наличии выявленных расхождений проекта между наименованием и количеством экспликации полов (по помещениям 70-78; 81) и ведомостью объемов работ; неучтенных ведомостью объемов работ материалов; необходимости закупки для выполнения работ по устройству полов ряда материалов, неучтенных договором; отсутствии в проекте демонтажа оборудования и необходимости в этой связи согласования дополнительных работ; обнаружении в помещении  №81 отслаивания бетона плит перекрытий и ригельных балок, наличии на плитах перекрытий трещин, отслаивании бетона до арматурного каркаса, необходимости  выдачи технического решения по устранению дефектов несущих конструкций; обнаружении в помещениях №№31, 38, 40, 68, 79, 87, 89 отслоившихся слоев штукатурки, шпатлевки и краски, подтеков и намокания стен в местах выхода труб, необходимости подтверждения выполнения работ, неучтенных проектной документацией.

Необходимость выполнения дополнительного объема работ, не учтенного документацией, их перечень, в целях достижения необходимого результата, предусмотренного договором, подтверждены  судебным экспертным заключением №01/3 от 30.05.2023, выводы которого не опровергнуты достоверными и допустимыми доказательствами.

При этом, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта (договора), объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом (договором) результата.

Из письма инвестора от 18.02.2020 №АГМУ/06-0065 следует, что на  работы по восстановлению локально отслоившегося штукатурного слоя в помещениях №№31, 38, 40, 68, 79, 87, 88, не предусмотренных рабочей документацией, планируется составление актов технического решения, после утверждения которых работы будут оплачены. В этом же письме дано указание подрядчику не приостанавливать работы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что все спорные (дополнительные) работы связаны с неполным учетом фактического объема работ, с технологией их производства и технологией выполнения последующих работ, включенных в договор, направлены на обеспечение годности и прочности результата работ, являются обязательными и необходимыми для получения качественного и долговечного результата по договору.

Необходимо также учитывать, что работы по окраске стен и потолков объективно не могут быть выполнены ранее выравнивания и оштукатуривания данных поверхностей.

Принимая во внимание переписку сторон, из которой следуют неоднократные обращения подрядчика по вопросу согласования дополнительных работ и подписания дополнительного соглашения, специфику строительных работ, которые не учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата, объективную необходимость выполнения данных работ, объем которых не учтен и не может быть закрыт из других позиций, апелляционный суд не усматривает в действиях подрядчика недобросовестного поведения.

Кроме того, результат выполненных подрядчиком работ заказчиком фактически принят в составе итогового результата (комплекса работ), используется  в полном объеме и имеет потребительскую ценность для него, в отсутствие доказательств утраты заказчиком интереса к результату выполненных работ, а также в отсутствие доказательств  выполнения спорных работ иным лицом.

Ссылка в жалобе на сдачу спорных работ до составления акта от 15.12.2020 в июле, августе и ноябре 2020 года, их принятие заказчиком и оплату инвестором отклоняется, поскольку предъявление дополнительных работ к оплате явилось следствием непринятия необходимых мер по заключению дополнительного соглашения и досрочного расторжения договора.

Доводы жалобы о нарушении экспертом избранной методики исследования (без натурного обследования); наличии противоречий в экспертном заключении по вопросам №№1, 5, 6, 8, 9, отсутствии оценки экспертом нарушений подрядчиком требований рабочей документации при выполнении работ по оштукатуриванию и шпатлеванию поверхностей, отсутствии в заключении однозначного ответа на вопрос «возможно ли выполнение работ по договору без выполнения дополнительных работ», отклоняются, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих   требования   и возражения лиц, участвующих в деле, а также   иные   обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении АНО «ХЛСиНЭ» №01/3 от 30.05.2023, с учетом пояснений эксперта, данных в ходе рассмотрения спора по существу, противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Вопреки доводам жалобы, экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы, является мотивированным; профессиональная подготовка эксперта подтверждена.

 Помимо исследования материалов дела, исследование проводилось с выездом на место и осмотром объекта, при проведении которого присутствовали: от ООО «СтройЭнергоТранс» - главный инженер ФИО2; от ООО «АГМК» - заместитель управляющего директора ФИО6, начальник юридического отдела ФИО7, ведущий инженер ОКС ФИО8; от МБОУ ДЮСШ - заместитель директора по УВР ФИО9 (стр.5 экспертного заключения).

Нарушений подрядчиком требований рабочей документации при выполнении работ по оштукатуриванию и шпатлеванию поверхностей экспертом не выявлено.

При этом, экспертом дан конкретный и однозначный ответ на 9 вопрос, из которого следует, что выполнение работ по договору от 27.11.2019 №АГМК2(01-1-0863) невозможно без выполнения дополнительных объемов работ, не учтенных проектно-сметной документацией; невыполнение дополнительных работ привело бы к снижению качества и долговечности конечного результата работ по договору.

Выводы эксперта какими-либо доказательствами не опровергнуты.

Таким образом, спорное заключение, в отсутствие доказательств, опровергающих приведенные в нем выводы, является надлежащим доказательством по делу.

Довод жалобы о противоречии вывода суда о неправомерности одностороннего отказа от договора имеющимся в деле доказательствам, со ссылкой на неоднократное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, выполнение по состоянию на 30.11.2020 объема в 31% по отношению к общей стоимости договора, отклоняется, учитывая, что основная часть работ, предусмотренных договором, выполнена досрочно, в то время как часть сроков по этапам сдвинуты по независящим от подрядчика обстоятельствам, включая приостановление работ самим заказчиком в связи с аварийным состоянием части помещения, перенос заказчиком выполнения работ из помещений 1 очереди, в помещение 2 очереди. 

Кроме того, письмами от 14.02.2020 №01-09/29, от 20.03.2020 №01-26-1643, от 20.03.2020 №АГМК/06-128 заказчик и инвестор обращались к подрядчику  с просьбой о переносе работ по ремонту подвального помещения, в котором находится оборудование, система холодного и горячего водоснабжения, элеваторный узел, до конца учебного года (31.05.2020), и приостановлении работ, в связи с внесением изменений в рабочую документацию 2018/АГМК 2(11-1-0193)-АС1, а также о приостановлении работ в помещениях №№22, 32, 34, 34/1, 34/2, 35, 35/1, 35/2, 36, 37.

В этой связи ссылка на нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения  работ (графика) является несостоятельной.

Довод жалобы о невозможности выполнения подрядчиком работ за оставшиеся 8 месяцев отклоняется, учитывая факт выполнения подрядчиком по состоянию на 22.10.2020 работ по помещениям 29, 64, 66, 83, 11.1, 67, 65, лестничные марши (1,2,3 этажей) в объеме: тренажерный зал (№29) - 100%; зал бокса (№66) - 100%; инвентарная (№65) -100%; центральные лестницы -  100%; тренерская (№64) - 100%, необходимые СМР - 100%, системы отопления готова на 90 % от общего объема, наличие достаточного количества рабочего персонала.

Таким образом, данный довод носит предположительный характер, не подтвержден какими-либо достоверными доказательствами, тем более, что своевременному выполнению работ препятствовал ряд обстоятельств, указанных выше, исходя из чего не может быть принят во внимание.

Ссылка в жалобе на не рассмотрение судом требования к МБУ ДЮСШ об обязании принять дополнительные работы отклоняется, учитывая уточнения ООО «СтройЭнергоТранс» исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  26.02.2024 по делу №А73-5188/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

Т.Г. Брагина

 

А.И. Воронцов