АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;

http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-31940/2016

02 июня 2017 года

город Саратов

Резолютивная часть решения оглашена  02 июня 2017 года

Полный текст решения изготовлен  02 июня 2017 года

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Викленко Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев материалы дела по заявлениям:

Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», ИНН 

<

***>, г. Москва

Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив», ИНН 

<

***>, г. Москва

Государственного автономного учреждения «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве», ИНН 

<

***>, г. Саратов

Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, ИНН 

<

***>, г. Саратов

о признании недействительным решения территориального антимонопольного органа от 26.09.2016 г. № 28-78/ов

заинтересованное лицо – Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, ИНН 

<

***>, г. Саратов

3-е лицо - Федеральное автономное учреждение «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов»

при участии в судебном заседании представителей:

Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» - ФИО2, по доверенности от 01.03.2017 года,

Государственного автономного учреждения «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве» - ФИО3, по доверенности от 15.11.2016г.,

Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области – ФИО4, по доверенности от 09.01.2017 года,

Управления Федеральной антимонопольной службы Саратовской области – ФИО5, по доверенности от 30.12.2016 года,

остальные участники процесса – не явились, извещены,

У С Т А  Н О В И Л:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Государственное автономное учреждение «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве» с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС по Саратовской области № 28/78/ов от 26.09.2016 г., по которому возбуждено производство по делу № А57-31940/2016.

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС по Саратовской области № 28/78/ов от 26.09.2016 г., по которому возбуждено производство по делу № А57-32762/2016.

В Арбитражный суд Саратовской области обратились Некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» и Общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» о признании незаконным решения Управления ФАС по Саратовской области № 28/78/ов от 26.09.2016 г. в части признания НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» нарушившими ч.16 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», по которому возбуждено производство по делу № А57-189/2017.

Определением арбитражного суда от 26.01.2017 г. названные дела объединены в одно производство, делу присвоен единый номер дела № А57-31940/2016.

В порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 02.06.2017 г., 02 июня 2017 г. до 10 час. 00 мин., после которого рассмотрение дела продолжено.

Дело рассмотрено в порядке гл.24 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 19.11.2015 в УФАС по Саратовской области поступило поручение ФАС России  (исх. № КА/62071/2015 от 06.11.2015) о необходимости рассмотрения территориальным антимонопольным органом вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, государственным автономным учреждением «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» (далее по тексту – ГАУ «СРЦЭС»), некоммерческой организацией «Национальная ассоциация ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее по тексту – НО «НАСИ»), федеральным автономным учреждением «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее по тексту – ФАУ «ФЦЦС») и ООО «Госнорматив» ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции), в связи с заключением соглашений в сфере товарных рынков разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, а также участием в данных соглашениях. Аналогичный факт был установлен на федеральном уровне решением ФАС России № 1-16-179/00-22-14 от 31.08.2015 г.

11.01.2016 по результатам рассмотрения данного заявления УФАС по Саратовской области возбудило дело № 28-78/ов о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ», ФАУ «ФЦЦС» и ООО «Госнорматив» ст. 16 Закона о защите конкуренции. 

По результатам рассмотрения дела № 28-78/ов антимонопольным органом было вынесено решение № 28-78/ов от 26.09.2016 г., которым Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» были признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что территориальные сметные нормативы Саратовской области были утверждены Постановлением Правительства Саратовской области от 30.07.2010 № 351-П, которые внесены в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства под регистрационным номером 37 от 18.08.2010.

На сайте Министерства (http://www.minstroy.saratov.gov.ru/), на сайте «Регион 64» (http://sarnovosti.ru) территориальные сметные нормативы Саратовской области, утвержденные Постановлением Правительства Саратовской области от 30.07.2010 № 351-П, размещены в формате PDF без возможности осуществлять поиск и копирование произвольного фрагмента текста, с размещением поверх текста дополнительных символов, препятствующих различению текста при его обработке, с блокированием функции печати документа. 

Территориальные сметные нормативы Саратовской области разрабатывались ГАУ «СРЦЭС» совместно с НО «НАСИ». 

Согласно договору «СД-05/2009 от 17.02.2009, обладателем исключительного права на эталонную базу (федеральную эталонную сметно-нормативную базу) и программный продукт является НО «НАСИ», обладателями исключительного права на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 являются совместно НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС», обладателями смежных прав на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 в части охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования ее материалов являются НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС» совместно. Стороны договора (Партнеры) не вправе распространять, распечатывать и тиражировать в целом или частично информацию, входящую в ТСНБ ТЕР-2001, иначе, как на условиях Договора с Партнером.

20.09.2010 г. между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» был заключен лицензионный Договор № ТГН-11/2010, согласно которому Лицензиары (НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС») предоставили Лицензиату (ООО «Госнорматив») простую (неисключительную) лицензию на право использования ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ. Указанный договор действовал до 11.09.2013 года. 

12.09.2013 г. между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» был заключен лицензионный Договор № ТГН-11/2013, согласно которому НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС» предоставляют ООО «Госнорматив» простую (неисключительную) лицензию на право использования Исходных баз данных (баз данных для программ для ЭВМ, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию). 

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к следующим выводам: заключение лицензионного соглашения № ТГН-11/2013 о 12.09.2013 между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» и участие в соглашениях № ТГН-11/2010, № ТГН-11/2013 привели к ограничению конкуренции на рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, разработки и реализации строительной проектно-сметной документации. Хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, связанную с разработкой проектной документации, должны нести дополнительные расходы по приобретению информации, обязательной для применения в сфере строительства. Хозяйствующие субъекты, разрабатывающие сметные программы, должны приобретать специальное право на воспроизведение Эталонной базы для того, чтобы предоставить программу на соответствующем товарном рынке. Такую информацию (то есть право на воспроизведение) могут предоставить только: НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС», ООО «Госнорматив», либо лица, получившие неисключительную лицензию на право пользования базами данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию за определенное вознаграждение. Министерство, наделенное полномочиями по размещению сметных нормативов Саратовской области в доступном формате, пренебрегло имеющимися у него полномочиями, позволив действовать договорам, заключенным между НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС» и продолжало способствовать закрытию доступа к общественно значимой информации.

 В решении антимонопольного органа также отражено, что действия Министерства и ГАУ «СРЦЭС» по опубликованию территориальных сметных нормативов Саратовской области без возможности осуществления поиска и копирования произвольного фрагмента текста, с размещенными поверх текста дополнительными символами, препятствующим различению текста при его обработке, с блокированием функции печати документа, а также действия ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» по заключению соглашения, определяющего порядок использования и распространения территориальных сметных нормативов Саратовской области, и участие в соглашениях, привели к тому, что хозяйствующие субъекты, иные физические и юридические лица не могли и не могут использовать обязательную для применения  информацию и вынуждены приобретать ее у конкретных лиц за определенную плату. 

Министерство, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 1 Решения). Министерству выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 Решения). 

Считая данное решение незаконным, ГАУ «СРЦЭС», Министерство, НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» обратились в суд с настоящими заявлениями. 

Изучив обжалуемое решение, материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 28-78/ов, доводы сторон, изложенные в заявлениях, отзывах и дополнительных письменных пояснениях, исследовав представленные сторонами доказательства в совокупности, суд признает требования ГАУ «СРЦЭС», Министерство, НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с  ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе, следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, рассматриваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Целями антимонопольного законодательства являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 ФЗ "О защите конкуренции").

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии со ст.16 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Для квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Федерального закона «О защите конкуренции», установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения, устранения или недопущения конкуренции. 

Обязательным условием квалификации нарушения по ст. 16 Федерального закона «О защите конкуренции» является участие в соглашении (согласованных действиях) специального субъекта – органа публичной власти или осуществляющих функции органов публичной власти организаций. 

Таким образом, установленный ст. 16 Федерального закона «О защите конкуренции» запрет преследует цель предотвращения негативного влияния на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом. 

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиям.

Анализ исследованных обстоятельств дела и представленных доказательств не позволяет суду придти к выводу о наличии между органом публичной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующими субъектами устного соглашения, которое бы обладало признаками антиконкурентных действий.

В соответствии с пунктом 33 Градостроительного Кодекса РФ сметные нормативы (федеральные, территориальные, отраслевые, индивидуальные) представляют собой сметные нормы и методики применения сметных норм и сметных цен строительных ресурсов, используемых при определении сметной стоимости строительства. 

В соответствии с пунктом 31 Градостроительного Кодекса РФ сметные нормы – это совокупность количественных показателей материалов, изделий, конструкций и оборудования, затрат труда работников в строительстве, времени эксплуатации машин и механизмов (далее - строительные ресурсы), установленных на принятую единицу измерения, и иных затрат, применяемых при определении сметной стоимости строительства.

В соответствии с п. 2.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 (далее по тексту – Методика), сметные нормативы - это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники. Вместе с правилами и положениями, содержащими в себе необходимые требования, они служат основой для определения сметной стоимости строительства.

Главной функцией сметных норм, согласно Методике, является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

Согласно поручению Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 № ВЯ-П10-14161, положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В соответствии с пп. 11 ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса Российский Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ (далее – Градостроительный кодекс), в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается раздел смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов.

Согласно ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса, состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства, в том числе к линейным объектам, состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к отдельным этапам строительства, реконструкции объектов капитального строительства, состав и требования к содержанию разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства, а также состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 (далее – Положение), раздел 11 проектной документации «смета на строительство объектов капитального строительства» разрабатывается в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. 

Сметная документация составляется в двух уровнях цен: базисном уровне цен и в ценах, сложившихся ко времени ее составления. Под базисным уровнем цен понимаются стоимостные показатели сметных нормативов, действовавшие по состоянию на 1 января 2000 года (абз. 3 п. 30 Положения). Составление сметной документации «в ценах, сложившихся ко времени ее составления» означает составление сметной документации в текущем уровне цен. При этом, стоимость строительства в текущем уровне цен, то есть фактическая стоимость строительства, в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, рассчитывается путем применения индексов изменения сметной стоимости к сметным нормативам (ценам по состоянию на 01.01.2000) (базисно-индексный метод) и/или путем применения средних сметных цен (ресурсный метод). 

В соответствии с п. 2 Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (далее – Госстрой) от 04.12.2012 № 75/С, в зависимости от назначения, принадлежности и порядка утверждения сметные нормативы подразделяются на следующие группы:

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства вне зависимости от места расположения объектов, являющиеся основой для разработки территориальных сметных нормативов (государственные сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства в отдельном субъекте Российской Федерации, учитывающие региональные условия выполнения работ (территориальные сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, учитывающие специфику соответствующей отрасли (отраслевые сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для строительства отдельного объекта, разрабатываемые по предусматриваемым в проектной документации технологиям производства работ, отсутствующим или отличным от технологий, учтенных действующими государственными сметными нормативами (индивидуальные сметные нормативы).

Приказом Госстроя от 04.12.2012 № 76/С утверждена классификация сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета. Согласно указанной классификации, сметные нормативы подразделяются на следующие группы:

1. Государственные сметные нормативы;

2. Отраслевые сметные нормативы (сметные нормативы по отраслям и видам строительства);

3. Территориальные сметные нормативы;

4. Индивидуальные сметные нормативы.

Группа «Территориальные сметные нормативы» включает в себя следующие подгруппы:

1. Элементные сметные нормативы, которая включает в себя следующие виды нормативов:

- Территориальные сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные сметные расценки на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств (обобщенный классификатор норматива — ТСЭМ);

- Территориальные сметные цены на оборудование (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные сметные цены на перевозки грузов для строительства (обобщенный классификатор норматива — ТССЦ);

- Территориальные единичные расценки на строительство и специальные работы, на ремонтно-строительные работы, на ремонтно-реставрационные работы, на монтаж оборудования, на капитальные ремонт оборудования, на пусконаладочные работы (обобщенный классификатор норматива — ТЕР).

2. Группа «Укрупненные сметные нормативы», которая включает в себя следующие виды нормативов:

- Укрупненные нормативы цены строительства (обобщенный классификатор норматива – ТНЦС);

- Укрупненные нормативы цены конструктивных решений (обобщенный классификатор норматива – ТНЦКР).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 07.12.2010 № 1006 были внесены изменения в Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию. В соответствии с указанными изменениями, сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением сметных нормативов, включенных в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета. 

Согласно с ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

В соответствии с п. 18 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 № 427, предметом проверки является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов. 

Аналогичное положение содержится в п. 16 Положения о порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств областного бюджета, утвержденного постановлением Правительства Саратовской области от 13.01.2010 № 4-П.

Организация по проведению проверки оформляет заключение о недостоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, если расчеты, содержащиеся в сметной документации, произведены не в соответствии со сметными нормативами, включенными в Федеральный реестр сметных нормативов (пп. «б» п. 22 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного Постановлением Правительства РоссийскойФедерации от 18.05.2009 № 427; п. 20 Положения о порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств областного бюджета, утвержденного постановлением Правительства Саратовской области от 13.01.2010 № 4-П). 

Учитывая вышеизложенное, для составления сметной документации на объекты капитального строительства, финансируемые за счет бюджетных средств, необходимо наличие следующих компонентов: 

- сметные нормативы;

- индексы пересчета сметной стоимости;

- средние сметные цены (текущие цены).

В настоящее время процесс составления сметной документации является автоматизированным, для чего активно используются компьютерные программы по созданию строительной сметной документации. Сметная программа представляет собой многофункциональный «калькулятор», а сметные нормативы используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют собой объёмные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц, в составе сметных программ эта информация используется в форме электронных баз данных.

Таким образом, сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и на рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации, а сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно - сметной документации.

В соответствии с п. 28 Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 11.04.2008 № 44 «Об утверждении порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» (далее – Приказ № 44), действовавшего с 13.06.2008 по 30.03.2013, проекты территориальных сметных нормативов представляются на согласование в Министерство регионального развития Российской Федерации соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а проекты отраслевых сметных нормативов - соответствующими федеральными органами исполнительной власти, общественными объединениями, организациями.

После утверждения согласованных с Министерством регионального развития Российской Федерации территориальных или отраслевых сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Министерства регионального развития Российской Федерации уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа о его утверждении (п. 33 Приказа № 44).

Реквизиты утвержденных государственных и индивидуальных сметных нормативов, согласованных территориальных и отраслевых сметных нормативов, а также сборников изменений (дополнений) в указанные сметные нормативы вносятся в реестр нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности, действующих на территории Российской Федерации с присвоением им соответствующего порядкового номера и с указанием даты регистрации (п. 34 Приказа № 44).

Согласно п. 9 Положения о Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, утвержденного постановлением Правительства Саратовской области № 168-П от 14.05.2005, одной из основных функций Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области является организация разработки и реализации политики на территории области в сферах жилищных отношений, жилищно-коммунального хозяйства, строительства, архитектуры, градостроительства, энергосбережения и повышения энергетической эффективности в сфере строительства и жилищно-коммунального хозяйства, организация проведения подведомственным государственным (бюджетным или автономным) учреждением государственной экспертизы проектов документов территориального планирования, государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий в пределах компетенции, установленной законодательством.

Распоряжением Правительства Саратовской области от 28.12.2007 № 368-Пр было создано ГАУ «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве».

Основными функциями ГАУ «СРЦЭС», согласно Уставу, являются: проведение государственной экспертизы проектной документации территориального планирования и государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для таких объектов; выполнение работ, производство продукции и оказание услуг, осуществление иных функций в области ценообразования в строительстве. 

Разработка территориальных сметных нормативов была произведена НО «НАСИ», по договору № СД-05/2009 от 17.02.2009, в соответствии с условиями которого названное юридическое лицо являлось обладателем исключительного права на эталонную базу и ПП, обладателями исключительного права на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 являлись НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС», при этом, последнее обязывалось распространять ТСНБ ТЕР-2001 на основании договоров.

На основании положительного заключения ФГУ «ФЦЦС» (письмо от 15.07.2010 № 776-12212-фц) Министерство регионального развития Российской Федерации согласовало представленные проекты территориальных сметных расценок на ремонтно-строительные работы, строительные и специальные строительные работы, монтаж оборудования, предназначенных для применения на территории Саратовской области, и рекомендовал их для утверждения в установленном порядке. 

Территориальные сметные нормативы Саратовской области были утверждены постановлением Правительства Саратовской области от 30.07.2010 № 351-П «Об утверждении территориальных сметных нормативов Саратовской области» (далее по тексту – Постановление № 351-П).

В соответствии с письмом Министерства регионального развития Российской Федерации (исх. № 30715-ИП/08 от 23.08.2010), территориальные сметные нормативы, предусмотренные для применения на территории Саратовской области, утвержденные Постановлением № 351-П, были внесены в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства под регистрационным номером 37 от 18.08.2010.

Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 5 Закона Саратовской области от 05.09.1996 «О Правительстве Саратовской области», Правительство области по вопросам своей компетенции принимает постановления и издает распоряжения, которые подписываются Губернатором области либо лицом, его замещающим. Постановления и распоряжения Правительства области публикуются в официальном издании и других средствах массовой информации в порядке, установленном законом области.

В соответствии со ст. 6 Закона Саратовской области от 21.06.2006 № 64-ЗСО «О порядке обнародования и вступления в силу правовых актов органов государственной власти Саратовской области», официальным опубликованием законов области, постановлений областной Думы, имеющих нормативный характер, постановлений Губернатора области и Правительства области, нормативных правовых актов иных органов исполнительной власти области считается первая публикация их полного текста в газете "Саратовская областная газета "Регион 64", в "Собрании законодательства Саратовской области", первое размещение (опубликование) на сайте сетевого издания "Новости Саратовской губернии" (www.G-64.RU), сайте сетевого издания "Регион 64" (www.RE64.RU), "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru). 

В соответствии с Федеральным законом от 09.02.2009 №8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», органы государственной власти субъектов Российской Федерации должны обеспечивать доступ к информации о своей деятельности, созданной в пределах своих полномочий либо поступившей в указанные органы установленными данным законом способами.

При этом, согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 09.02.2009 №8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления обеспечивается в пределах своих полномочий государственными органами, органами местного самоуправления.

Одними из способов обеспечения доступа к информации о деятельности государственных органов является обнародование (опубликование) государственными органами информации о своей деятельности в средствах массовой информации, а также размещение государственными органами информации о своей деятельности в сети «Интернет» на официальном сайте органа государственной власти. 

В соответствии с п.1 Приказа Минэкономразвития от 16 ноября 2009 № 470 «О требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, ст. 4 Федерального закона № 8-ФЗ от 09.02.2009 г. определено, что информация должна быть доступна пользователям информацией без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя информацией платы. Она также не должна быть зашифрована или защищена от доступа иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление пользователя информацией с ее содержанием без использования иного программного обеспечения или технических средств, чем веб-обозреватель.

Таким образом, файлы, содержащие информацию о деятельности органов государственной власти, должны иметь распространенные и открытые форматы и не должны быть зашифрованы или защищены иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств.

Аналогичные требования содержатся в постановлении Правительства Саратовской области от 27.02.2007 № 78-П «О мерах по представлению Правительства Саратовской области в сети Интернет».

Согласно п. 7 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения, создания, сопровождения и пользования официальным порталом Правительства Саратовской области, утвержденных постановлением Правительства Саратовской области от 27.02.2007 № 78-П, и применяемых при создании, сопровождении и пользовании официальными сайтами органов исполнительной власти Саратовской области, размещаемая информация:

а) должна быть круглосуточно доступна  пользователям  информацией и  информационным системам для получения, ознакомления и использования бесплатно и без ограничений;

б) должна быть доступна пользователям информацией без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя  информацией  требует заключения пользователем  лицензионного  или  иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание  с  пользователя информацией платы;

в) не должна быть  зашифрована  или  защищена  от  доступа  иными средствами,  не  позволяющими  осуществить  ознакомление  пользователя информацией с ее  содержанием  без  использования  иного  программного  обеспечения   или  технических средств, чем веб-обозреватель. Доступ к информации, не может быть обусловлен требованием регистрации пользователей информацией или предоставления ими персональных данных, а также требованием заключения ими лицензионных или иных соглашений.

Согласно п. 9 и пп. «а», «б», «е» п. 10 указанных Требований, текстовая информация размещается в формате, обеспечивающем  возможность  поиска  и  копирования  фрагментов текста средствами веб-обозревателя ("гипертекстовый формат"). Нормативные правовые и иные акты, проекты актов,   судебные постановления, доклады, отчеты, договоры, обзоры, прогнозы, протоколы, заключения, статистическая информация, образцы форм и иных документов дополнительно к гипертекстовому формату размещаются в виде файлов в формате, обеспечивающем  возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами  соответствующей  программы  для  просмотра  ("документ в электронной форме"). Нормативные правовые и иные акты, а также судебные  постановления могут  дополнительно  размещаться в графическом формате в виде графических образов их оригиналов ("графический формат").

Из материалов дела следует, что территориальные сметные нормативы Саратовской области были размещены в системе Интернет в формате PDF.

Формат PDF доступен пользователям без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя платы, поскольку может быть представлена в доступной для восприятия форме с помощью бесплатных программ Adobe Reader и её аналогов. Все современные веб-браузеры имеют функцию просмотра файлов в формате PDF. 

Довод антимонопольного органа о том, что является ненадлежащим для ознакомления любыми заинтересованными лицами размещение документов с текстом территориальных сметных нормативов Саратовской области в формате PDF с установленной защитой в виде знаков поверх текста, ограничения поиска, копирования содержания и печати, не может быть принят судом по следующим основаниям.

Понятие и слово «ознакомление» означает получение сведений, приобретение каких-либо знаний, получение представлений о чем-нибудь, под «использованием» следует понимать употребление чего-либо для какого-либо дела.

Формат PDF (Portable Document Format) представляет собой межплатформенный формат электронных документов, разработанный компанией Adobe Systems, и предназначен для хранения и представления графической и текстовой продукции в электронном виде.

Таким образом, ограничений к ознакомлению и использованию документов в формате PDF, в частности в виде дополнительных требований к программному обеспечению, необходимость скачивания дополнительных программных/технологических средств для их открытия отсутствуют. 

Опубликованная информация в формате PDF может быть использована любым заинтересованным лицом без ограничений, в том числе путем преобразования в текстовый вид с помощью систем оптического распознавания символов (OCR, такие как SMALLPDF, ABBYY FineReader, ReadIRIS Pro и т.п.), дальнейшего поиска по тексту, в том числе поиска путем логических связей, копирования текста, фрагментов текста, в частности, системы скриншот. 

Таким образом, копирование и поиск по тексту информации, размещенной в формате PDF, возможно общедоступными средствами, без ограничений.

Указанные сведения дополнительно подтверждаются представленным в материалы дела и по существу не оспоренным со стороны антимонопольного органа ответом на запрос АНО «Содружество экспертов МГЮА им. О.Е. Кутафина».

Кроме того, в материалах дела имеется письмо исх. б/н от 21.07.2016 г. от ОАО «ВИЗАРДСОФТ» в адрес УФАС по Саратовской области, где общество сообщает о том, что информация по сметным нормативам и др., размещенная на сайтах органов исполнительной власти Саратовской области, в том числе на сайте Министерства строительства и ЖКХ Саратовской области - является достаточной для самостоятельного использования в составе компьютерных программ по составлению сметной документации (том 12 дела). Названное письмо подтверждает позицию заявителей.

Следует отметить, что в действующем законодательстве не имеется требований, устанавливающих обязанность размещения информации о деятельности органов государственной власти в том формате, который бы обеспечивал возможность беспрепятственного (в смысле отсутствия затрат) и прямого (без обработки и совершения иных необходимых действий) ее помещения в сметные программные комплексы. Это обусловлено тем, что разработка программных комплексов является предпринимательской деятельностью и расходы на формирование их содержания для целей обращения на рынке не должны перекладываться на органы государственной власти.

В части доводов заинтересованного лица о наличии перекрывающей текст надписи в качестве ограничения для ознакомления с содержимым документа также является необоснованным, так как защитные элементы на файле предусмотрены п. 6(г) Приказа №470 и не препятствуют ознакомлению и прочтению с  текстом. 

Данное обстоятельство не было опровергнуто заинтересованным лицом в ходе судебного разбирательства надлежащим доказательством.

Заинтересованным лицом не были оспорены письменные доказательства заявителей ООО «Госнорматив» и НО «НАСИ», в частности, ответ Национального информационно-аналитического института, в соответствии с которым снятие подобной защиты и/или удаление защитных знаков возможно посредством использования того же сервиса SMALLPDF, ILOVEPDF и пр. программ или онлайн интернет-сервисов при конвертации PDF формата в формат WORD. 

Обосновывая довод о наличии нарушения конкуренции вследствие опубликования территориальных сметных нормативов в формате PDF, в решении антимонопольный орган также ссылается на ответы хозяйствующих субъектов: ООО Центр «Гранд», ООО «АРОС-СПб», ООО «Эрикос-ЦСП», ООО НТЦ «Гектор», ООО Научно-производственное коммерческое предприятие «Багира», проанализировав которые суд приходит к выводу о том, что наличие антиконкурентных последствий они не подтверждают. Так, ООО Центр «Гранд», ООО «АРОС-СПб», ООО «Эрикос» подтверждают возможность использования информации о территориальных сметных нормативах Саратовской области в своих программных комплексах после их предварительной конвертации. В соответствии с ответом «НТЦ Гектор», данная компания не анализировала публикации на сайте Минстроя на предмет загрузки и использования в сметной программе, информации в открытых источниках достаточно для самостоятельного ознакомления, использование этой информации в программном продукте принципиально возможно. ООО «Багира» в своем ответе об ограничениях в доступе к информации не сообщает. Ответами на адвокатские запросы ООО «Лепта», АО «Архпроект девелопмент», ГАУ «Саратовгражданпроект», СК «Система» подтверждается, что информация, размещенная в общедоступных источниках в форматах PDF и WORD, достаточна для самостоятельного использования, скачивания и обработки.

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, а заинтересованным лицом надлежаще не опровергнуто то обстоятельство, что территориальные сметные нормативы Саратовской области имели несколько различных источников их опубликования, что исключает вывод заинтересованного лица о том, что доступ к территориальным сметным нормативам ограничен и что территориальные сметные нормативы Саратовской области можно получить только заключив лицензионный договор с НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС». 

В частности, ответом Национального информационно-аналитического института подтверждается, что территориальные сметные нормативы Саратовской области опубликованы в открытом доступе в следующих источниках:

- на сайте Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области по ссылке: http://minstroy.saratov.gov.ru/building/gilstroy/territorialnye-smetnye-normativy/;

- на интернет-портале «Техэксперт» (http://docs.cntd.ru/document/933014956, http://docs.cntd.ru/document/933014956?block=55); 

-на интернет-портале: sarnovosti (https://sarnovosti.ru/old/index.php?option=com_content&view=article&id=57182:-30-2010-351-&catid=72:tenders&Itemid=100159);

- на информационном портале Саратовской области (http://saratov.regnews.org/doc/be/x0.htm, http://saratov.regnews.org/doc/ne/gd.htm).

В данном ответе также указывается, что поиск сметных территориальных сметных нормативов не затруднен, доступен для пользователя любого уровня подготовки и занимает минимум временных затрат пользователя.

В ходе судебного разбирательства антимонопольный орган в судебных заседаниях неоднократно указывал, что территориальные сметные нормативы Саратовской области размещены на сайте органов власти Саратовской области с 2012 года по настоящее время. 

Кроме того, материалами судебного дела подтверждается, что территориальные сметные нормативы Саратовской области содержатся и реализуются в составе программных комплексов хозяйствующих субъектов, не связанных с заявителями по настоящему делу (ответ Общероссийского профессионального союза сметчиков в порядке, предусмотренном п.3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», сведения с сайтов ООО «Центр Гранд», ООО «Центр Софт», автоматизированной копией свидетельства о регистрации исключительных прав на базу данных территориальных сметных нормативов Саратовской области за ООО Центр «Гранд»). 

При этом большинство хозяйствующих субъектов использует программный комплекс и базы данных территориальных сметных нормативов, исключительные права на которые принадлежат не НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС», а иному хозяйствующему субъекту – ООО «Центр Гранд», что подтверждается представленными в материалы дела ответом Общероссийского профессионального союза сметчиков, маркетинговым исследованием рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, выполненным Национальным институтом развития РАН, отчетом «Института Общественного мнения Анкетолог».

Совокупность вышеперечисленных доказательств исключает по мнению суда какое-либо преимущественное положение хозяйствующих субъектов – заявителей по делу и опровергает довод заинтересованного лица о том, что территориальные сметные нормативы Саратовской области возможно получить только заключив договор с НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС», ООО «Госнорматив».

В подтверждение довода о том, что документы с текстом территориальных сметных нормативов Саратовской области в формате PDF на сайте в Интернет размещены с защитой в виде знаков поверх текста, ограничения поиска, копирования содержания и печати антимонопольный орган представил в материалы дела акты осмотра от 04.02.2016 г. (том 5 дела).

Исследовав названные доказательства, суд считает необходимым отметить их не соответствие требованиям ст.25.3 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с ч. 1 ст. 25.3 Закона о конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. В случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты (ч. 2 ст. 25.3 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, ч. 2 ст. 25.3 указанного Федерального закона содержит императивную норму, допускающую осмотр определенных доказательств (в настоящем случае сайта в сети Интернет) исключительно в присутствии не менее чем двух понятых.

В нарушение указанной нормы, соответствующие акты осмотра сайта Министерства строительства и ЖКХ Саратовской области составлены исключительно заинтересованными лицами по делу - должностными лицами УФАС России по Саратовской области, то есть, лицами – членами комиссии, уполномоченными на рассмотрение конкретного антимонопольного дела № 28-78/ов (ФИО6, ФИО7, ФИО5).

В связи с изложенным указанные акты осмотра не отвечают требованиям ч. 2 ст. 25.3 Закона о защите конкуренции, и следовательно, не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств в арбитражном процессе.

Доказательством того, что участники антимонопольного дела оспаривают факты, изложенные в актах осмотра антимонопольного органа, является иной документ – акт о проверке доступа к территориальным сметным нормативам, размещенных на сайтах Правительства Саратовской области и министерства строительства и ЖКХ Саратовской области от 28.03.2016 г., представленный Министерством строительства и ЖКХ Саратовской области.

Ссылка антимонопольного органа на то, что акты были составлены членами комиссии без участия иных участников антимонопольного дела ввиду возможного вмешательства ими в текстовые формы сайта, не принимается в качестве надлежащей аргументации по несоблюдению прямого требования ст.25.3 Закона № 135-ФЗ. Осмотреть сайт было возможно с участием независимых лиц – двух понятых, на что указано в ст.25.3 Закона.

Довод представителя заинтересованного лица о том, что антимонопольный орган мог использовать иные возможные методы фиксации, предусмотренные его компетенцией принимается судом в части, касающегося иных возможных действий УФАС по фиксации доказательств. В данном случае производился осмотр сайта в системе Интернет, который в последующем становится практически единственным доказательством события правонарушения, в связи с чем, в такой ситуации для устранения всех возможных сомнений необходимо было применить прямое указание Закона № 135-ФЗ по осмотру.

Исследуя иные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, согласованного поведения участников антиконкуретного соглашения (НО «НАСИ» и ГАУ «Саратовский РЦЭС»), суд отмечает следующее.

Антимонопольный орган не принял во внимание правовой режим баз данных как объектов исключительных прав, а также правовой режим лицензионных соглашений, которыми оформляется переход исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, что нашло свое отражение в нижеследующем.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ базы данных являются охраняемым результатом интеллектуальной деятельности. В соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных является составным произведением. В соответствии с п.1 ст. 1229 ГК РФ лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Таким образом, законом установлена правовая охрана прав автора и иных лиц, обладающих исключительным правом на базу данных. Наличие у НО «НАСИ»,  ГАУ «СРЦЭС»  исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных или сметных нормативов, составляющих ее содержание, или ограничивающим конкуренцию. Кроме того, исключительные права на базу данных сметных нормативов обуславливаются не наличием в базе данных нормативов, а тем, что создатели базы данных путем осуществления творческой деятельности и несения затрат на создание именно базы данных, оригинально, уникально, по-новому подобрали и расположили в своей базе данных определенный материал (составительство базы данных).

В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Действуя в рамках ст. ст. 1233, 1235 ГК РФ заявители – хозяйствующие субъекты заключили исследуемый судом лицензионный договор. 

При этом факт заключения лицензионного договора не свидетельствует о нарушении сторонами ст. 16 Закона о защите конкуренции. Заключение лицензионных договоров является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных. Лицензионные договоры не рассматриваются в обжалуемом решении антимонопольного органа и не могут рассматриваться с точки зрения положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О защите конкуренции» в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию, лишь по причине предоставления прав использования баз данных лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры правообладателем не заключались.  

В соответствии п. 6 ст. 1260 ГК РФ авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. 

В силу п. 1 ст. 1334 ГК РФ смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов.

Соответственно, наличие исключительных прав на базу данных не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов другими лицами, невозможность создания других баз данных любыми третьими лицами  с использованием того же материала.

Кроме того, по смыслу статей 10, 11  Федерального закона «О защите конкуренции», статьи 1229 ГК РФ по своему характеру каждый объект интеллектуальной собственности, в том числе база данных,  – это уникальный объект, не обладающий аналогами, то есть по смыслу Закона о защите конкуренции не имеющий заменителя и не являющийся товаром (п. 1 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»). Таким образом, исключительное право, возникающее в отношении баз данных как объектов исключительных прав, является по существу законной монополией лица на осуществление любых действий, связанных с использованием или распоряжением принадлежащей ему базой данных как объекта интеллектуальной собственности. 

Гражданско-правовой режим баз данных таков, что обладание исключительными правами на базу данных не позволяет правообладателю удерживать иных лиц от создания других баз данных, в том числе из материала, являющегося содержанием базы данных правообладателя. 

Следовательно, в силу прямого указания норм пункта 1 статьи 4, пункта 4 статьи 10, пункта 2 и пункта 9 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» к исключительным правам на базу данных, использованию исключительных прав на базу данных не могут быть применены антимонопольные запреты, в том числе указанные применительно к антиконкурнетным соглашениям в статье 11 и статье 16 Федерального закона «О защите конкуренции». 

Исключительные права в силу указанных положений закона выведены из-под действия Федерального закона «О защите конкуренции», регулирующего оборот товара.

Судом также отмечается, что в обжалуемом решении всесторонне дается понятие «сметного норматива», раскрывается порядок его изготовления путем заключения лицензионного договора, сфера применения норматива, его значение на соответствующем рынке, порядок опубликования, однако при этом не уделяется достаточного внимания наличию состава нарушения по ст. 16 Закона о защите конкуренции и доказательствам его фиксации.

Одно лишь указание на опубликование в системе Интернет территориальных сметных нормативов в формате PDF – недостаточно для квалификации нарушения по ст.16 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка антимонопольного органа в решении на опросы иных организаций по поводу недоступности информации, действующих на рассмотренном рынке, по мнению суда, не может быть принята во внимание, поскольку данные организации с рассматриваемыми участниками «соглашения» (в частности, обладателями программного продукта) являются конкурентами (в частности ООО «АРОС СПб» и др.), их мнение может иметь цель  устранения с данного рынка конкурентов, следовательно, к их опросам суд относится критически.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение не содержит достаточной аргументации со ссылками на надлежащие доказательства в подтверждение заключенного между участниками антиконкурентного соглашения по правилам ст.16 Закона № 135-ФЗ.

Анализируя субъектный состав установленного антимонопольным органом нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, суд приходит к следующим выводам.

По смыслу ст.16 Закона о защите конкуренции ограничение субъектов нарушения по данной статье органами государственной власти и организациями, осуществляющими функции органов государственной власти, а также исключение из-под ее действия организаций, участвующих в предоставлении государственных услуг, обусловлено прежде всего целью предотвращения негативного влияния органов власти или организаций, выполняющих их функции, на конкурентную среду с помощью властных методов воздействия. 

При этом в соответствии со ст.16 Закона о защите конкуренции антимонопольные требования, установленные данной нормой, распространяются на организации, осуществляющие функции органов государственной власти лишь в тех случаях, когда такое нарушение было совершено ими непосредственно при осуществлении функций, связанных с осуществлением функций органов государственной власти. В остальных случаях такие организации подлежат рассмотрению в качестве обычных хозяйствующих субъектов.

Согласно позиции УФАС по Саратовской области ГАУ «СРЦЭС» обладало и фактически исполняло функции органа государственной власти.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

ГАУ «СРЦЭС» имеет юридическую форму автономного учреждения. Согласно ст.6 БК РФ, ст. 2 Закона об автономных учреждениях, положениям Распоряжения Правительства РФ от 07.09.2010 №1505-р автономное учреждение создается для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определенных сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти. 

Закона, который бы наделял автономные учреждения, в частности ГАУ «СРЦЭС», функциями органов государственной власти и изменял бы таким образом общее регулирование деятельности автономных учреждений, установленное ст. 2 Закона об автономных учреждениях, в настоящее время не имеется. 

Изначально незаконное закрепление государственной функции за организацией не влечет за собой возможность осуществления публичного властного воздействия со стороны этой организации на какую-либо сферу отношений, а также не обуславливает возникновение каких-либо правовых последствий, кроме тех, что связаны с незаконностью закрепления этой функции. 

Таким образом, в силу прямого указания закона ГАУ «СРЦЭС» как автономное учреждение не может иметь и не имеет функции органов государственной власти, не может их реализовывать, что само по себе исключает возможность признания ГАУ «СРЦЭС» нарушившим запрет ст.16 Закона о защите конкуренции путем использования делегированной ему государственной функции в интересах определенных хозяйствующих субъектов и с нарушением принципа равного отношения. Данное обстоятельство исключает квалификацию ГАУ «СРЦЭС» как организации, выполняющей функции органа государственной власти – субъекта нарушения по ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Суд также отклоняет довод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате действий заявителей, выраженное в том, что конечные пользователи могут использовать территориальные смертные нормативы (ТСН), только путем приобретения у специального программного продукта, который позволяет осуществлять расчет стоимости строительной продукции и услуг с использованием ТСН. 

Указанные последствия не подтверждаются материалами дела в связи с тем, что территориальные сметные нормативы Саратовской области были размещены в различных источниках, в том числе на официальном сайте органа власти, а также были доступны в иных программных комплексах, не принадлежащих заявителям.

 В частности, лидирующее положение на товарном рынке сметных программ на территории Саратовской области занимает программный комплекс «ГРАНД-Смета», в составе которого содержится база данных территориальных сметных нормативов Саратовской области, правообладателем которого является ООО «Центр «Гранд», что подтверждается письменными доказательствами, имеющимися в материалах судебного дела. Данные обстоятельства не были приняты во внимание антимонопольным органом и не были им опровергнуты в судебном заседании.

В связи с изложенным, не соответствует закону и материалам дела вывод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате действий заявителей, устранении хозяйствующих субъектов с товарного рынка и иных последствий реализации антиконкурентного соглашения, установленных ст. 16 Закона о защите конкуренции, что также свидетельствует об отсутствии состава ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Суд также отмечает, что решение ФАС России № 1-16-179/00-22-14 от 31.08.2015 г., на основании которого было установлено аналогичное соглашение на федеральном уровне и результаты рассмотрения дела по которому явились основанием для обращения ФАС России к территориальному органу антимонопольной службы о возбуждении дела по аналогичным основаниям – признано недействительным решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 г. по делу № А40-219564/15, оставленного без изменения Девятым арбитражным апелляционным судом постановлением от 19.04.2017 г. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение территориального антимонопольного органа подлежит признанию недействительным по правилам ст.201 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом учтена практика рассмотрения аналогичных дел № А40-219564/2015, №А47-3747/2016, №А35-3058/2016, др.

        Руководствуясь статьями 110,  167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд   

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования – удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 28-78/ов от 26.09.2016 г. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу ООО «Госнорматив» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу Государственного автономного учреждения «Саратовский региональный центр экспертизы в строительстве» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке ст.ст. 257-259 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области апелляционной жалобы в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента принятия решения, в порядке ст.ст. 273-276 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области кассационной жалобы в Арбитражный суд Поволжского округа в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу.

Полный текст решения будет изготовлен в течение пяти дней с момента оглашения резолютивной части решения и направлен сторонам по делу в порядке ст.177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Арбитражного

суда Саратовской области                                                                  Т.И. Викленко