Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Постовая, 32 

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции 

 

Дело № А32-2325/2018

г. Краснодар                                                                                 “ 14 ” сентября 2018г.

Резолютивная часть решения объявлена 12.09.2018. Полный текст решения изготовлен 14.09.2018.

 

Арбитражный суд Краснодарского края

в составе судьи Н.В. Петруниной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Савченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "Аквапромстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области к ООО "НИИМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Краснодар, Краснодарского края, третье лицо: ООО «Каркас-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Краснодар, Краснодарского края о взыскании задолженности, неустойки и убытков

при участии:

от истца: ФИО1 – директор, ФИО2 – представитель по доверенности от 19.02.2018 № 7,

от ответчика: ФИО3 – адвокат по доверенности от 16.03.2018

от 3-его лица – не явились

установил:

ООО "Аквапромстрой", г. Ростов-на-Дону, Ростовской области обратилось с иском к ООО "НИИМСТРОЙ", г. Краснодар, Краснодарского края о взыскании 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору № П14-06/17 от 04.08.2017, 22702840 руб. 90 коп. неустойки и 3726399 руб. 92 коп. убытков (уточненные требования).

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие представителя третьего лица.

От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

С учетом мнения сторон ходатайство третьего лица удовлетворено на основании ст. 159 АПК РФ и принято судом во внимание.

Истец возражает по ходатайству ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Ответчик настаивает на проведении повторной судебной экспертизы по ранее изложенным основаниям и представил отзыв на иск, который в порядке ст. 66 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Ответчик заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании.

С учетом мнения истца ходатайство удовлетворено на основании ст. 159 АПК РФ, в судебном заседании 05.09.2018 судом в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12.09.2018 в 15-40 час. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу: http://krasnodar.arbitr.ru. После перерыва судебное заседания было продолжено с участием представителей сторон.

Истец заявил ходатайство об уменьшении суммы иска в части взыскания убытков и просит взыскать 2459644 руб., в остальной части иска о взыскании убытков просит принять отказ.

Ответчик не возражает в удовлетворении ходатайства.

Ходатайство удовлетворено, отказ от части иска принят судом согласно ст. 49 АПК РФ, производство по делу в части взыскания убытков в сумме 1266755 руб. 92 коп. подлежит прекращению на основании ч. 1 п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме с учетом частичного отказа от иска и представил возражения на отзыв, которые в порядке ст. 66 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Ответчик поддержал ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Стороны пояснили, что дополнительных документов и ходатайств не имеют.

Для рассмотрения ходатайства ответчика и возможного оглашения резолютивной части судебного акта в судебном заседании 12.09.2018 судом в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12.09.2018 в 17-00 час. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу: http://krasnodar.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседания было продолжено в отсутствие представителей сторон и третьего лица. Дополнительных документов и ходатайств в материалы дела не поступило. Аудиозапись судебного заседания не велась.

При указанных обстоятельствах спор рассматривается по правилам ст. 156 АПК РФ в отсутствие сторон и третьего лица по имеющимся материалам дела.

Изучив материалы дела суд установил, что 04.08.2017 между ООО «Каркас-строй» (генподрядчик), ООО «Аквапромстрой» (подрядчик) и ООО "НИИМСТРОЙ" (застройщик)  заключен договор подряда № П14-06/17 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить из своих материалов и давальческих материалов работы на объекте: «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре» и сдать тепловую сеть в эксплуатацию, а также в соответствии с условиями настоящего договора и иными документами, являющимися приложениями к настоящему договору, а застройщик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (п. 1.1 договора).

Пунктом 2.1 договора общая стоимость настоящего договора определяется по расчету стоимости, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение № 1), и составляет 20804912 руб. 22 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора денежные средства застройщик перечисляет на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные подрядчиком работы или этапы работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Затраты, возникшие у подрядчика в связи с изменением проектно-сметной документации, по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением, не оплачивается застройщиком (п. 2.3 договора).

В соответствии с п. 4.2.4 договора после завершения работ на объекте подрядчик уведомляет генерального подрядчика и застройщика о необходимости приемки работ. При этом период приемки работ застройщиком входит в общий срок выполнения работ подрядчиком.

В силу пункта 4.3.2, 4.3.3 договора застройщик обязан передать подрядчику строительную площадку по акту готовности к производству работ, разрешение на производство работ в соответствии с проектной документацией, разрешение на проведение работ в полосе отвода ж/д путей, а также передать проектную документацию в количестве 1-го экземпляра в производство работ в срок до 3-х дней с момента подписания настоящего договора, принимать работы по акту сдачи-приемки выполненных работ в течение 3 дней после получения от подрядчика извещения об окончании работы.

В случае, если застройщик или генеральный подрядчик не исполнит свои обязательства по настоящему договору в установленный срок, подрядчик имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1 % от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения своих обязательств в натуре (п. 5.3.1 договора).

Из материалов дела следует, что 03.10.2017 между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017, согласно которому общая стоимость настоящего договора определяется по расчету стоимости и расчету стоимости 2, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 21467713 руб. 52 коп. Цена договора не является окончательной, при этом стоимость отдельных видов работ, материалов и оборудования, услуг и прочих издержек подрядчика, определенные в расчете стоимости, остаются неизменными. Цена будет установлена по фактически выполненным работам, согласно подписанным актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В обоснование исковых требований истец ссылается на договор подряда №  П14-06/17 от 04.08.2017 с приложениями, дополнительное соглашение № 1 от 03.10.2017, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017, № 3 от 27.10.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017, № 3 от 27.10.2017, переписку с ответчиком, технические условия на подключение к теплоснабжению и горячему водоснабжению, исполнительную документацию, письмо о качестве работ по участку тепловой сети, реестр основных поставщиков с приложением товаросопроводительной документации.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что работы не могут быть приняты ответчиком вследствие того, что объемы и перечень материалов, фактически использованных на выполнение работ, не соответствуют объемам и перечню материалов, отраженным в актах по форме КС-2, КС-3, объемы и перечень работ, отраженных в актах по форме КС-2 и КС-3, не соответствуют проектной документации на строительство объекта.

Претензии истца от 27.10.2017, от 06.12.2017, от 11.01.2018 с требованием оплатить задолженность оставлены ответчиком без ответа и финансового удовлетворения, что послужило причиной обращения ООО "Аквапромстрой" в суд с настоящим иском.

Договор, заключенный между сторонами, является договором строительного субподряда, отношения по которому подпадают под правовое регулирование норм § 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (ч. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с пунктом абзацем вторым пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основаниями для правомерного отказа заказчика от приемки результата работ является наличие в результате работ недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из этого следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только при наличии предусмотренных законом оснований.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с п. 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Учитывая специфику настоящего спора, доводы ответчика о недоказанности фактического выполнения спорных работ на объекте, и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом для проверки законности и обоснованности требований ООО "Аквапромстрой" о взыскания суммы задолженности за выполненные работы по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой суд поручил АНО «ЮНЭКС», эксперту ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить, соответствуют ли состав и стоимость фактически выполненных на объекте «Капитальный ремонт тепловой сети для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой но ул. Железнодорожная в г. Краснодар» работ по договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017, а также состав и стоимость использованных материалов составу и стоимости работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО «Аквапромстрой» № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017, № 3 от 27.10.2017. В случае частичного несоответствия указать, какие работы (материалы), указанные в актах, фактически не выполнены (не использованы) подрядчиком и определить их стоимость.

2) Определить, соответствует ли состав фактически выполненных работ по договору подряда  №   П14-06/17   от  04.08.2017   на  объекте   «Многоэтажный  жилой  дом  со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар» проекту № 08/17-ТС. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость фактически выполненных работ, выполнение которых не предусмотрено проектом, а также состав и стоимость дополнительных работ, выполнение которых необходимо для приведения фактически выполненных на объекте работ в соответствии с проектными решениями, содержащимися в проекте № 08/17-ТС.

3) Определить, соответствует ли качество фактически выполненных работ на объекте «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодар» по договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 условиям договора подряда, проекту № 08/17-ТС, обязательным нормам и правилам, а также обычно предъявляемым требованиям к аналогичному виду работ. В случае полного или частичного несоответствия определить виды и стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения недостатков фактически выполненных на объекте работ.

Эксперт АНО «Южная независимая экспертиза» ФИО4 представил суду заключение № 4-0839-18 от 01.06.2018 со следующими выводами по первому вопросу:

- стоимость фактически выполненных работ по договору подряда  № П14-06/17 от 04.08.2017 с учетом актов выполненных работ по форме КС-2: № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017, № 3 от 27.10.2017 составляет 9343284 руб. 54 коп.;

- стоимость материалов, использованных ООО «Аквапромстрой» при производстве фактических строительно-монтажных работ по договору подряда  № П14-06/17 от 04.08.2017 с учетом актов выполненных работ по форме КС-2: № 1 от 04.10.2017, № 2 от 06.10.2017, № 3 от 27.10.2017 составляет 5725538 руб. 71 коп.;

- стоимость фактически не выполненных работ составляет 286833 руб. 13 коп.;

- стоимость материалов, не использованных ООО «Аквапромстрой» при производстве фактических строительно-монтажных работ  составляет  55459 руб. 89 коп.;

- стоимость работ фактически выполненных,  но не указанных в проекте № 08/17-ТС и в актах выполненных работ КС-2 составляет 138060 руб.;

- стоимость материалов, использованных ООО «Аквапромстрой» при производстве фактических строительно-монтажных работ, но не указанных в проекте № 08/17-ТС составляет 143781 руб. 33 коп.;

- стоимость материалов, не использованных ООО «Аквапромстрой» при производстве строительно-монтажных работ по договору подряда № П14-06/17 и расположенных на площадке складирования, принадлежащей ООО "НИИМСТРОЙ", составляет 1884369 руб. 29 коп.

По второму вопросу эксперт установил, что состав фактически выполненных работ не соответствует проекту № 08/17-ТС. Проектная документация, разработанная ООО «Теплострой Юг» в 2017 году выполнена с нарушениями и несоответствиями существующих нормативных требований и недоработками.

Экспертом с учетом поставленного вопроса и на основании проведенного 11.05.2018 осмотра тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения и анализа проекта № 08/17-ТС установлено, что приведение (выполнение работ) в соответствие с разработанным в 2017 году ООО «Теплострой Юг» проектом - «Рабочая документация» на «Капитальный ремонт тепловой сети….», имеющим существенные недоработки, имеющим нарушения и несоответствия существующих нормативных требований, предъявляемых к линейным объектам (тепловым сетям) потребует выполнение работ, которые нарушат нормальную работу смонтированного участка теплотрассы, находящегося в эксплуатации с даты окончания по нему производства работ и подключения его к существующей системе теплоснабжения жилых домов, расположенных по ул. Железнодорожная и ул. Вишняковой, бр. Дроздовых.

Состав, виды и стоимость строительно-монтажных работ на участке от здания котельной ОАО «РЖД» по адресу: ст. Краснодар, пл. Привокзальная, 11 до УП5 (участок в полосе отвода железной дороги), выполнение которых соответствует проекту № 08/17-ТС и необходимо для проведения работ по договору подряда № П14-06/17 составляет 3899784 руб. 01 коп.; стоимость материалов, необходимых для приведения работ в соответствие с проектом № 08/17-ТС, с учетом материалов, имеющихся на площадке складирования, принадлежащей ООО "НИИМСТРОЙ" составляет 791894 руб. 63 коп.

По третьему вопросу эксперт установил, что качество фактических работ соответствует условиям договора, обязательным существующим нормативным требованиям и правилам, предъявляемым к устройству, монтажу, прокладке линейных объектов наружных инженерных коммуникаций - трубопроводов тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения.

На дату осмотра 11.05.2018 и обследования смонтированный участок тепловой сети для подключения отопления к объекту: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Железнодорожная» принят в эксплуатацию. Линейное сооружение - участок тепловой трассы эксплуатируется по назначению в соответствии с существующими нормативными требованиями для обеспечения теплоснабжения существующих жилых домов, что подтверждается письмом №ИП-02/2123-06-331 от 05.03.2018 филиала АО «Автономная теплоэнергетическая компания «Краснодартеплоэнерго».

Вышеуказанные фактические работы по прокладке тепловой сети (теплотрассы) не в полном объеме соответствуют предоставленной проектной документации, так как проектная документация выполнена с нарушениями существующих нормативных требований в строительстве и ведомственных нормативных требований ОАО «РЖД», а также имеет существенные недостатки и недоработки при изготовлении и разработке проектных решения по объекту.

Выполнение строительно-монтажных работ по устройству трубопровода тепловой сети (теплотрассы) системы отопления и системы горячего водоснабжения в соответствии с предоставленной проектной документацией повлечет нарушение нормальной работы смонтированного по договору подряда участка теплотрассы.

Исследовав указанное заключение эксперта, суд признал выводы, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом изложенного, ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы подлежит отклонению, поскольку судебная экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертом отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

Кроме того, экспертному заключению дана оценка в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, которые также подтверждают его выводы. С учетом совокупности доказательств, представленных в материалы дела, судом оценены возражения сторон относительно результатов экспертизы и представленные ответчиком доказательства.

Оснований для рассмотрения вопроса о назначении дополнительной экспертизы суд также не усматривает.

Денежные средства в размере 80000 руб., перечисленные ответчиком платежным поручением № 1897 от 17.08.2018, подлежат возврату с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края плательщику.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт АНО «ЮНЭКС» ФИО4 вызывался в судебное заседание и давал ответы на поставленные сторонами вопросы.

Кроме того, 30.08.2018 с участием судебного эксперта ФИО4, директора ООО "Аквапромстрой" ФИО1 и представителя ООО "НИИМСТРОЙ" ФИО5 составлены акт контрольного обмера, а также акт № 4—839-18-1 осмотра конструкций, помещений, зданий, сооружений, подписанные указанными лицами без возражений и замечаний.

На основании вышеизложенного, заключение судебной экспертизы № 4-0839-18 от 01.06.2018, подготовленное АНО «Южная независимая экспертиза», экспертом ФИО4  принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу, подтверждающего размер фактически выполненных ООО "Аквапромстрой" видов работ по договору подряда (с учетом стоимости материалов), который определен в сумме 17235033 руб. 87 коп.

Оценив материалы дела, в том числе заключение эксперта, суд пришел к выводу, что спорные работы фактически выполнены истцом, качество фактически выполненных и принятых ответчиком работ соответствует условиям договора.

Как установлено судом, приказом № 01-04 от 04.08.2017 ООО "НИИМСТРОЙ" назначило уполномоченного представителя по договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 - в соответствии с договором № 1801/17-ЖД на выполнение функций технического заказчика от 01.04.2017 ФИО6 назначен ответственным и уполномочен осуществлять функции застройщика по договору подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 на объекте «Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и автостоянкой по ул. Железнодорожной, 24 в г. Краснодаре».

В соответствии с п. 4.3.8 договора обязательства и права, изложенные в разделе 4 настоящего договора, в полном объеме или частично застройщик вправе делегировать компании, осуществляющей функции технического заказчика, привлекаемого застройщиком на договорной основе.

Так, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 04.10.2017 и № 2 от 06.10.2017 подписаны ФИО6 без замечаний.

27.10.2017 с сопроводительным письмом № 291 от 27.10.2017 ООО «Аквапромстрой» направило ответчику акт формы КС-2 № 3 от 27.10.2017 и справку формы КС-3 № 3 от 27.10.2017 с просьбой принять выполненные работы или дать мотивированный отказ.

Однако работы не были приняты, мотивированного отказа со стороны ответчика не поступило в установленный срок, отметки об отказе от подписания акта отсутствуют.

Как следует из материалов дела, письмом № ИП-02/2123-06-331 филиал АО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» подтвердило качество работ по участку тепловой сети, выполненному ООО «Аквапромстрой» для подключения объекта «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения  и подземной парковкой по ул. Железнодорожная в г. Краснодаре» и рабочее состояние данной тепловой сети.

С учетом проведенной по делу судебной экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 17235033 руб. 87 коп. задолженности по договору № П14-06/17 от 04.08.2017, в том числе 9343284 руб. 54 коп. стоимости фактически выполненных работ, 5725538 руб. 71 коп. стоимости материалов, использованных при производстве работ, 138060 руб. стоимости работ фактичекски выполненных, но не указанных в актах, 143781 руб. 33 коп. стоимости материалов использованных при производстве работ, но не указанных в проекте и актах выполненных работ, а также 1884369 руб. 29 коп. стоимости материалов, не использованных истцом при производстве работ и расположенных на площадке складирования, принадлежащей ответчику.

При исследовании возражений ответчика по существу исковых требований суд считает возможным отметить следующее.

Как следует из материалов дела передача истцом материалов ответчику  подтверждена 11.05.2018 представителями ООО "НИИМСТРОЙ" и ООО «Каркас-Строй» при проведении осмотра экспертом переданного материала, находящегося на земельном участке принадлежащего ООО «Кубань Газ Сервис».

В ходе рассмотрения спора истцом заявлены доводы об аффилированности ООО "НИИМСТРОЙ" по отношению к ООО «Кубань Газ Сервис», которые ответчиком документально не опровергнуты.

Доказательств возврата истцу материала на сумму 1884369 руб. 29 коп., расположенного на земельном участке по адресу 

<

...> (в районе ул. Дмитриевская дамба, 11/1), кадастровый номер 23:43:0304059:280, материалы дела не содержат. Возможность свободного доступа на указанный земельный участок представителям истца с целью возврата материала ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не опровергнута.

Общая стоимость работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу опор, фундаментов и трубопроводов в размере 628160 руб. (105000 + 178500 + 90000 + 254660),  определена в соответствии с исполнительной документацией (Актами освидетельствования скрытых работ) и актом приемки выполненных работ по форме КС-2 № 1, подписанным представителями ООО "НИИМСТРОЙ", ООО «Каркас-Строй».

Выполнение указанных выше объемов работ по обрезке зеленых насаждений, демонтажу опор, фундаментов и трубопроводов подтверждается также Актом контрольного обмера по делу А32-2325/2018 от 30.08.2018г., подписанного судебным экспертом ФИО4, директором ООО «Аквапромстрой» ФИО1, а также представителем ООО "НИИМСТРОЙ" ФИО5

Возражения ответчика относительно объема работ и материалов на сумму 4355333 руб. 64 коп. также не могут быть приняты судом во внимание, поскольку указанный объем согласован сторонами в расчете стоимости (Приложение № 1 к договору).

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, приведенными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", принимая во внимание результаты судебной экспертизы, суд установил, что в рамках исполнения обязательств по спорному договору истцом выполнены работы надлежащего качества, что свидетельствует о наличии на стороне ответчика задолженности, в том числе стоимости материалов, находящихся в фактическом владении ответчика, в отыскиваемом размере (17235033 руб. 87 коп.), которая подлежит взысканию в рамках настоящего спора.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 22702840 руб. 90 коп.  неустойки за период с 23.10.2017 по 17.07.2018 за просрочку оплаты выполненных работ и за неисполнение обязательств по передаче разрешения.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании ст. ст. 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) предусмотренными законом или договором, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В случае, если застройщик или генеральный подрядчик не исполнит свои обязательства по настоящему договору в установленный срок, подрядчик имеет право требовать уплаты пени в размере 0,1% от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки. Выплата неустойки и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения своих обязательств в натуре (п. 5.3.1 договора).

Расчет, представленный ООО "Аквапромстрой", судом проверен и признан необоснованным, поскольку он произведен исходя из общей суммы договора  по каждому акту выполненных работ формы КС-2 в отдельности, где в качестве стоимости работ по каждому акту указана общая стоимость договора, что не соответствует условиями договора.

В то время как начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Указанный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 № 5467/14.

Между тем "превращение" института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, применение мер ответственности без учета своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит правовому смыслу статьи 330 ГК РФ. Общеправовые выводы, сформулированные в данном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, применяются арбитражными судами также по спорам, стороны которых являются хозяйственными обществами (Определение Верховного Суда РФ от 24.12.2015 N 305-ЭС15-16203 по делу N А40-199226/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.12.2016 N Ф01-5589/2016 по делу NA82-3131/2016).

С учетом того, что договором предусмотрено поэтапное исполнение обязательств подрядчиком (п. 2.2.2. договора), при исчислении неустойки необходимо использовать показатели цены, объема исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждого конкретного акта выполненных работ по форме КС-2.

Истцом не учтено, что фактически договор исполнен истцом только в части, что исключает обоснованность требования истца об уплате пени за просрочку оплаты фактически выполненных работ исходя из общей цены договора.

В своих возражениях на отзыв истец приводит свой расчет штрафных санкций за просрочку оплаты выполненных работ, однако, соответствующих ходатайств об уточнении размера штрафных санкций в порядке ст. 41 АПК РФ не заявлял. В ходе рассмотрения спора истец подтвердил намерение отыскать размер штрафных санкций в заявленном размере.

Суд, установил, что размер неустойки, подлежащей взысканию за период с 23.10.2017 по 17.07.2018 равен 4618989 руб. 08 коп. (17235033 руб. 87 коп. х 0,1% х 268 дней), учитывая невозможность исчисления неустойки по каждому акту отдельно с учетом выводов экспертного заключения, отсутствием контррасчета ответчика в указанной части, а также принимая во внимание, что по общему правилу, арбитражный суд не вправе выходить за пределы предъявленных истцом требований, в том числе в части размера взыскиваемых сумм, даже при условии неправильно приведенного истцом расчета этих требований.

Суд отклоняет довод ответчика о наличии оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с правовым подходом, отраженным в судебных актах высших судебных инстанций (определение Конституционного суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011), снижение неустойки судом возможно только в случае заявления соответствующего ходатайства ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции и только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения ответчиком своих обязательств.

С принятием Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступившего в силу с 01.06.2015, указанный правовой подход был закреплен в пунктах 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 постановления N 81 от 22.12.2011 (действующего до принятия постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

При снижении размера неустойки суд, прежде всего, учитывает соразмерность неустойки последствиям нарушения денежного обязательства. При этом, как указано выше, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Заключая договор подряда № П14-06/17 от 04.08.2017 в редакции дополнительного соглашения № 1, стороны предусмотрели в качестве санкции за нарушение обязательства по оплате стоимости выполненных работ право подрядчика требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки (п. 5.3.1 договора). Ответчик был согласен с указанным условием, в связи с чем, и подписал договор с ООО "Аквапромстрой" в данной редакции.

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указал обстоятельства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки, исчисленной исходя из ставки в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, не представил соответствующие документальные подтверждения, тем самым приняв на себя соответствующие процессуальные риски (статья 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае примененный судом процент неустойки соразмерен последствиям нарушения застройщиком своей обязанности по оплате выполненных истцом работ в согласованные сроки. Размер неустойки, равный 0,1% от суммы задолженности, не является чрезмерно высоким и соответствует сложившейся практике договорных отношений.

Сложившейся судебной практикой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2015 № 305-ЭС15-1954 по делу № А40-51063/2014, от 12.03.2015 № 308-ЭС15-1928 по делу № А32-41639/2013, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2013 по делу № А53-26245/2012) адекватной мерой гражданско-правовой ответственности признана ставка неустойки в размере 0,1% в день.

Немотивированное уменьшение предусмотренного сторонами в договоре размера ответственности нарушает принцип свободы договора.

Неустойка из расчета 0,1% от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки является обычно принятой в деловом обороте.

Значительный размер неустойки обусловлен действиями самого должника, не исполнявшего в течение длительного времени своего обязательства по оплате выполненных работ истцом.

Таким образом, требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ подлежит удовлетворению в размере 4618989 руб. 08 коп.

Судом рассмотрены и признаны безосновательными требования истца о взыскании неустойки за неисполнение обязательств по передаче разрешения со ссылкой на п. 5.3.1 договора сторон.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Истолковав условия договора о порядке оплаты выполненных работ  о начислении неустойки, суд пришел к выводу о том, что стороны не согласовали условие о начислении неустойки за неисполнение обязательств по передаче разрешений.

Таким образом, в удовлетворении иска в соответствующей части следует отказать.

С учетом частичного отказа от истца истцом также заявлено требование о взыскании 2459644 руб. убытков, состоящих из расходов на аренду жилья рабочих и ИТР, а также услуг строительной техники.

В силу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством (п.11).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенных норм следует, что для применения ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие и размер убытков, причинную связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору. Отсутствие одного 4 из элементов данного состава правонарушения влечет отказ в применении к должнику указанного вида ответственности.

Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков должна быть прямой. Единственной причиной, повлекшей неблагоприятные последствия для истца в виде убытков, являются исключительно действия (бездействия) ответчика и отсутствие каких-либо иных обстоятельств, повлекших наступление указанных неблагоприятных последствий.

В материалы дела не представлены доказательства перерыва работ за период с 06.08.2017 по 27.10.2017 по вине ответчика.

Материалами дела подтверждается производство работ сотрудниками ООО «Аквапромстрой», которые были направлены в командировку с целью «выполнение работ по договору №П14-06/17», тем самым выполняя свои служебные обязанности.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ). Цена работ определяется путем составления сметы.

Данные затраты на выполнение работ (на аренду жилья рабочих и ИТР, а также услуг строительной техники) подлежат компенсации подрядчику (ООО «Аквапромстрой») при уплате ему обусловленной цены работ, а не за счет ООО "НИИМСТРОЙ", поскольку в силу пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Таким образом, поскольку истцом не представлено доказательств того, что между убытками и действиями (бездействиями) ответчика имеется причинно-следственная связь, в удовлетворении исковых требований в этой части следует отказать.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с п. 10 Постановления N 1 Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" от 21.01.2016, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Из материалов дела следует, что стоимость экспертизы определена в сумме 145700 руб.

Истец оплатил стоимость проведения судебной экспертизы (платежное поручение № 000183 от 20.03.2018).

При указанных обстоятельствах, расходы за проведение экспертизы следует возложить на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

При цене иска 42397518 руб. 77 коп. подлежит уплате государственная пошлина в сумме 200000 руб.

Истцом оплачена государственная пошлина в размере 200000 руб., что подтверждается имеющимся в материалах дела платежным поручением № 35 от 15.01.2018, которая по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ответчика в сумме 96908 руб. 95 коп. и взысканию в пользу истца.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 150, ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

Вернуть ООО "НИИМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Краснодар, Краснодарского края с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 80000 руб., внесенных по платежному поручению № 1897 от 17.08.2018.

Взыскать с  ООО "НИИМСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Краснодар, Краснодарского края в пользу ООО "Аквапромстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ростов-на-Дону, Ростовской области 17235033 руб. 87 коп.  задолженности, 4618989 руб. 08 коп. неустойки, 75108 руб. 35 коп. стоимости проведения экспертизы, а также 96908 руб. 95 коп. расходов по уплате госпошлины.

В части требования истца о взыскании 1266755 руб. 92 коп. убытков производство по делу прекратить.

В остальной части иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 145700  руб. за проведение судебной экспертизы по делу № А32-2325/2018 по реквизитам, указанным в счете на оплату № 160 от 04.06.2018 (л.д. 4, т. 9).

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его изготовления в полном объеме, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Ростов-на-Дону.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Краснодарского края.

 

Судья                                                                                                Н.В. Петрунина