﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-36560/2020

г. Красноярск

11 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «05» августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «11» августа 2021 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы»: Цимерманн М.А., представителя по доверенности от 14.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АВК-Энергосистемы» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 22.04.2021 по делу № А33-36560/2020,

установил:

публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (ИНН 4716016979, ОГРН 1024701893336) (далее также – заявитель, общество, ПАО «ФСК ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее также – ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным заключения № 024/07/5-1434/2020 от 08.09.2020 (от 11.09.2020 исх.№ 16381).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 22.01.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АВК-Энергосистемы» (далее также – третье лицо, ООО «АВК-Энергосистемы»).

Решением суда первой инстанции от 22.04.2021 заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, ответчик и третье лицо обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указал на то, что третьим лицом было направлено в адрес заявителя уведомление от 20.03.2020 о невозможности исполнения обязательств по договору поставки оборудования в установленные в закупочной документации сроки до объявления ООО «АВК-Энергосистемы» победителем закупки, таким образом, третье лицо известило заказчика о невозможности исполнения обязательств по договору (в случае его заключения) до момента, когда последнему стало известно о своей победе в закупке, до начала срока для заключения договора. Ссылка суда первой инстанции на акты, устанавливающие нерабочие дни является необоснованной, поскольку ограничительные меры, в том числе меры, связанные с ограничением перемещения через границы товаров, введены гораздо раньше.

Третье лицо в своей апелляционной жалобе указывает на то, что до признания его победителем закупки оно направило уведомления о невозможности поставки товара в установленные закупочной документацией сроки в случае признания ООО «АВК-Энергосистемы» победителем закупки в связи с обстоятельствами непреодолимой силы – распространение коронавирусной инфекции, что свидетельствует о добросовестности действий третьего лица и отсутствии намерений срыва закупки.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя изложил возражения на апелляционные жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционных жалоб к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ), оценив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального права и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, заявитель обратился в антимонопольный орган с обращением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «АВК-Энергосистемы» в связи с уклонением  указанного лица – победителя  конкурса в электронной форме на право поставки  разъединителей на ПС Степная (извещение №32008856566) от заключения договора по результатам закупки.

По результатам проверки обращения заявителя антимонопольный орган установил, что ООО «АВК-Энергосистемы» известило заказчика о невозможности исполнения обязательств по договору (в случае его заключения) до момента, когда третьему лицу стало известно о своей победе в закупке. Также до получения проекта договора третье лицо сообщило заказчику о невозможности заключить договор в связи с  невыполнимостью обязательств по договору, вызванной действиями третьих лиц, распространением коронавирусной инфекции (COVID-19), признаваемой ФАС России обстоятельством непреодолимой силы (письмо от  18.03.2020 №ИА/21684/20 ФАС России). Осознавая возможность наступления для заказчика неблагоприятных последствий, выражающихся в неполучении закупаемого товара в установленный срок в случае заключения ООО «АВК-Энергосистемы» договора по результатам закупки, третье лицо сообщило заказчику о невозможности исполнить обязательства по договору, что может свидетельствовать о добросовестности действий третьего лица, отсутствии намерений срыва закупки и предоставления заказчику возможности выбора контрагента, способного исполнить обязательства по договору.

На основании изложенного антимонопольный орган пришёл к выводу, что намерения третьего лица на уклонение от заключения договора являются неподтвержденными, а основания для включения сведений в Реестр отсутствующими, в связи с чем, решил сведения в отношении ООО «АВК-Энергосистемы» в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Полагая, что заключение от 08.09.2020 № 024/07/5-1434/2020 не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 АПК РФ и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Федеральный закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 и части 2 статьи 5 Федерального закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее также - Правила № 1211).

Пунктом 2 Правил № 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Таким образом, лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федерального закона о закупках. При этом по смыслу приведенных положений уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П указал, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой оснований для незаключения договора, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства его незаключения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, подлежащего применению в данном случае по аналогии, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Следовательно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков может являться такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как лицом, признанным победителем конкурса и этими действиями (бездействием) нарушающим права заказчика относительно условий и срока исполнения договора. При этом указанные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Как установлено судом первой инстанции, рассмотрев обращение заявителя, антимонопольный орган пришел к выводу, что оснований для включения третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков не имеется в связи с тем, что имелись обстоятельства непреодолимой силы (ограничения, связанные с распространением коронавирусной инфекции (COVID-19)), невозможность заключить договор в связи с невыполнимостью обязательств, вызванной действиями третьих лиц, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о добросовестности действий ООО «АВК-Энергосистемы». При этом Комиссия Красноярского УФАС России ссылается на рекомендации ФАС России, изложенные в письме от 18.03.2020 №ИА/21684/20.

В силу пунктов 4.2.1 и 4.2.3 документации о закупки после окончания срока подачи заявок не допускается изменение или отзыв заявок на участие в закупки за исключением случаев, предусмотренных законодательством о закупках отдельных видов юридических лиц. Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, вправе изменить или отозвать заявку на участие в закупке в любое время до момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом в соответствии с пунктом 8 информационной карты закупки дата и время окончания срока, последний день срока подачи заявок - 25.02.2020 13:00 (время московское).

Вместе с тем, заключение не содержит анализа письма от 16.03.2020 (исходящий № 31). В соответствии с письмом от 16.03.2020 (исходящий № 31) третье лицо просит отозвать заявку в связи с тем, что в настоящее время наблюдается нестабильная ситуация с курсом валют на Российском рынке, и невозможностью обеспечить фиксированные ценовые предложения при подаче заявок. На отказ поставщиков осуществить поставку и (или) распространение коронавирусной инфекции (сопряженные с этим обстоятельства в виде закрытия границ и т.д.) ООО «АВК-Энергосистемы» не указывает.

Указанное письмо свидетельствует о том, что третье лицо заявило об отзыве заявки до введения на территории Российской Федерации режима нерабочих дней, вызванных распространением коронавирусной инфекции, до определения победителя (20.03.2020) и до получения сообщений поставщиков об отказе в поставках (на которые ссылается ООО «АВК-Энергосистемы»), но после даты возможного отзыва заявки (25.02.2020), указанной в положении о закупки. Причины отзыва заявки в письме от 16.03.2020 № 31 отличаются от причин отзыва заявки, которые указаны третьим лицом позднее.

Таким образом, вынесение заключения без анализа письма свидетельствует о том, что выводы антимонопольного органа носят преждевременный характер, так как причины отказа от заявки в письме от 16.03.2020 отличаются от причин отказа от заявки, которые были приведены третьим лицом в последующих письмах. Без учета письма от 16.03.2020 подлинные причины отказа от заявки не могут быть установлены.

При этом колебание курса валют не является обстоятельством непреодолимой силы, влекущим невозможность заключения договора. Рост рыночных цен, связанный с изменением курса валют, субъект предпринимательской деятельности мог предвидеть при принятии решения участвовать в закупки и формировании ценового предложения. Изменение рыночных цен в сторону увеличения является естественным следствием экономических процессов. Участвуя в закупке, участник закупки должен быть готов к тому, что исполнение обязательств может повлечь несение убытков, а не получение прибыли. Не любая сделка должна приносить прибыль, обратная позиция не соответствует нормам гражданского законодательства и не имеет отношение к коммерческому риску, на котором и построена предпринимательская деятельность.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в ответе на вопрос 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинно-следственная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что пандемия не является обстоятельством, безусловно освобождающим от исполнения всех обязательств, там более, что в рассматриваемом случае участник отказался от подписания договора письмом от 04.04.2020, не представив неопровержимых доказательств невозможности подписания и исполнения договора.

Ссылки антимонопольного органа на письмо № 0455-ОМ от 30.03.2020, которому, по мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции не дал оценку, коллегия суда апелляционной инстанции отклоняет. Поскольку письмо № 0455-ОМ от 30.03.2020 не доказывает отсутствия возможности закупить аналогичный товар у других поставщиков, наличия единственного возможного поставщика. Более того, согласно письму № 0455-ОМ от 30.03.2020 третьему лицу предложено обсудить новые условия поставки, учитывающие изменившиеся обстоятельства.

Других доказательств, помимо письма от 30.03.2020 № 0455-ОМ, в обоснование довода о невозможности исполнения договора из-за отказа поставщиков третьего лица от своих обязательств, к письму от 04.04.2020 не приложено, в дело не представлено.

Таким образом, изложенные в заключении антимонопольного органа выводы об отсутствие причин для включения третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков являются преждевременными, сделаны при неполном выяснении обстоятельств.

Кроме того, обжалуя решение суда первой инстанции, антимонопольный орган не обосновывает, почему им при составлении заключения не рассмотрен довод ООО «АВК-Энергосистемы» о нестабильной ситуации с курсом валют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ПАО «ФСК ЕЭС» и признал недействительным заключение антимонопольного органа от 08.09.2020 № 024/07/5-1434/2020.

Выражая несогласие с выводами суда и ссылаясь на добросовестность своих действий, ни ответчик, ни третье лицо не представили доказательств, позволяющих прийти к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции и наличию оснований для отмены судебного акта.

Доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным лицами, участвующими в деле, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы третьего лица относятся на него. При обращении в суд с апелляционной жалобой третье лицо не оплатило государственную пошлину, поэтому соответствующая государственная пошлина подлежит взысканию по итогам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, за его апелляционную жалобу госпошлина не распределяется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 апреля 2021 года по делу № А33-36560/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АВК-Энергосистемы» в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

М.Ю. Барыкин

Судьи:

 

Д.И. Шелег

 

Д.В. Юдин