ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38872/2020

Дело № А40-205252/17

г. Москва

07 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.Н. Григорьева, 

судей И.М. Клеандрова, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2020 года по делу №А40-205252/17, принятое судьей А.Н. Васильевой, по заявлению конкурсного управляющего должника - ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО2 по обязательствам должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО «ВЕГАТ ПЛЮС»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО5 дов от 22.06.2020  ФИО2 паспорт

 к/у ЗАО «ВЕГАТ ПЛЮС» - ФИО3 решение АСгМ от 26.07.19

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2019 ЗАО «ВЕГАТ ПЛЮС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсный управляющим утверждена ФИО3.

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 10.08.2019 № 142.

04.03.2020 (согласно штампу канцелярии) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника – ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО2 по обязательствам ЗАО «ВЕГАТ ПЛЮС».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2020 года признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника закрытого акционерного общества «Вегат Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 109472, Москва, проспект Волгоградский, д. 183/36).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,  Зиновьев Р.С. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда ФИО2 и его представитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее  удовлетворить, представитель конкурсного управляющего возражал  против удовлетворения апелляционной жалобы.    

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки только части судебного акта в отношении ФИО2 от сторон не поступило.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей лиц участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о привлечении ФИО4, ФИО2 к субсидиарной ответственности по основаниям ст. ст. 61.11, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту также – Закон о банкротстве).

ЗАО «Вегат Плюс» зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 

<

***>, присвоен ИНН 

<

***>.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ и уставным документам руководителем должника с 05 марта 2009г. по 07 июня 2017г. (запись в ЕГРЮЛ 16.07.2017г.) являлся ФИО2.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ и уставным документам руководителем должника с 07 июня 2017г. (запись в ЕГРЮЛ 16.07.2017г.) по 25 июля 2019г. (запись в ЕГРЮЛ 22.08.2019г.) являлся ФИО4.

Основным видом деятельности должника является торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах (код по ОКВЭД 47.11).

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая, что заявление конкурсного управляющего подано в суд 04.03.2020, оно рассматривается по правилам Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 29 июля 2017 года №266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

При наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 5 статьи 129 Закона о банкротстве).

Согласно п. 1 ст. 61.16 Закона о банкротстве заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности обладает, в числе прочих, арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Основанием для привлечения ФИО2 по подпункту 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве является решение ИФНС России № 21 по г. Москве № 1282 от 18.05.2018г. о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Требование ФНС России включено в реестр требований кредиторов должника 30 мая 2019г. в размере в размере 138.723.737 рублей 00 копеек основного долга, а также в размере 55.418.613 рублей 00 копеек пени, 19.319.041 рубля 00 копеек штрафа - в третью очередь отдельно с очередностью 4 удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов, что превышает 50% общего размера требований кредиторов третей очереди (346 692 411,03 руб.).

Согласно отчету конкурсного управляющего о своей деятельности по состоянию на 28.02.2020г. сформирован реестр требований кредиторов на общую сумму на общую сумму 352 378 847 руб. 69 коп., требования первой очереди отсутствуют, требования второй очереди отсутствуют, в третью очередь включено - 271 376 087,41 тыс. руб. основной долг и требования по возмещению убытков, санкций - 81002760 руб. 28 коп.

В результате проведенной конкурсным управляющим инвентаризации должника выявлено имущество в виде 28 единиц товарно-материальных ценностей и 2 единиц транспортных средств. Согласно отчету об оценке общая стоимость имущества составила 1 040 134 руб. 78 коп., требования кредиторов не погашались.

Поскольку денежных средств для погашения текущих обязательств должника и требований, включенных в реестр требований кредиторов, недостаточно, конкурсный управляющий обратился в суд с настоящим заявлением.

По итогам проведения выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 налоговым органом составлен Акт от 27.11.2017 № 852 и принято Решение от 18.05.2018 № 1282 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно решению № 1282 Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в виде штрафа в размере 19 319 041 руб., Обществу доначислены суммы налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в размере 65 497 913 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 73 225 824 руб., начислены пени по налогу на прибыль и НДС в размере 55 418 613 руб. Доначисление Обществу обжалуемым решением налогов, пени, штрафов связано с установлением Заинтересованным лицом факта получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «ПродСнаб» Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве Решением от 15.08.2018 № 21-19/177386@ оставило жалобу без удовлетворения, а обжалуемое решение без изменения.

В проверяемый налоговым органом период (с 01.01.2013 по 31.12.2015) руководство обществом осуществлял ФИО2

Материалами проверки подтверждено, что именно им осуществлялся контроль за деятельностью организации.

ФИО2 в ходе осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью предприятия допустил действия, которые привели к возникновению и неуплате налоговой задолженности, а также к привлечению общества к налоговой ответственности и, как следствие, к ухудшению финансового состояния должника.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о неправомерном применении Налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и уменьшении полученных доходов на сумму произведенных расходов в рамках договора комиссии от 01.04.2009 № 4-ПС-32, заключенного с ООО «ПродСнаб» ИНН 

<

***> (далее - спорный контрагент), а также дополнительных соглашений к нему.

Бывший директор общества ЗАО «Вегат Плюс» совершил недобросовестные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с организациями, не осуществлявшими реальную финансово-хозяйственную деятельность, и создания фиктивного документооборота.

Данное основание для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности подпадает под регулирование абзаца пятого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные Российской Федерации", согласно пункту 9 статьи 13 которого его положения применяются к поданным после 1 сентября 2016 года заявлениям о     привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков.

Согласно абзацу пятому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов(абзац введен Федеральным законом от 23.06.2016 N 222-ФЗ).

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Вместе с тем недобросовестные действия контролирующего общество лица, а также признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества общества имеют объективный характер и применительно к задолженности по обязательным платежам определяются по состоянию на момент наступления сроков их уплаты за соответствующие периоды финансово-хозяйственной деятельности общества, которые установлены законом, а не на момент выявления недоимки налоговым органом по результатам проведенных в отношении общества мероприятий налогового контроля либо оформления результатов таких мероприятий.

Таким образом, действия ФИО2, совершенные им в период исполнения обязанностей директора общества, но установленные в ходе выездной налоговой проверки, должны быть оценены судом на предмет наличия основания для привлечения его в субсидиарной ответственности по пункту 4 (абзац пятый) статьи 10 Закона о банкротстве.

В рассматриваемом случае, поскольку вменяемое ФИО2 нарушение, выразившееся в неуплате (неполной уплате) налога на добавленную стоимость, совершено в период 2013-2015 год, то суд приходит к выводу о том, что положения абзаца 5 статьи 4 Закона о банкротстве, введенные Федеральным законом от 23.06.2016 N 222-ФЗ к спорным правоотношениям не подлежат применению. В 2015 году редакция Закона о банкротстве от 28.06.2013 N 134-ФЗ, не предусматривала оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с обстоятельствами изложенными в подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, между тем предусматривала основания для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с обстоятельствами изложенными в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Между тем, редакция Закона о банкротстве от 28.06.2013 N 134-ФЗ предусматривала ряд оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с обстоятельствами, изложенными в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Таким образом, в данном случае применению подлежат положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона о банкротстве от 28.06.2013 N 134-ФЗ, аналогичные положению подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в соответствии с которой пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии в том числе следующего обстоятельства: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

Обязанность по доказыванию совершения контролирующим должника лицом сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов, лежит на заявителе.

Как разъяснено в пункте 56 Постановления № 53, материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности. Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (статьи 71, 75 и 89 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Обстоятельства, указанные выше, установлены вступившими в законную силу судебными актами.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2019г. по делу №А40-211358/18-20-4759, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, отказано в признании недействительным Решения № 1282 от 18.05.2018г. В ходе судебного разбирательства суд установил, что материалами проверки (полученными документами, свидетельскими показаниями) не подтверждаются факты поставки товара и оказание работ (услуг) от ООО «ПродСнаб» в адрес ЗАО «Вегат Плюс».

Анализ собранных в ходе проверки документов и информации свидетельствует о формальном документообороте, спорные контрагенты не могли фактически осуществлять хозяйственные операции по представленным в налоговый орган документам в обоснование права на вычет  по НДС,  в  связи  с  тем,  что реальную  хозяйственную  деятельность   они  не осуществляли и не могли осуществлять; кроме того, представленные документы содержат недостоверные сведения, учитывая, что они подписаны неустановленными лицами, а не руководителями контрагентов.

Таким образом, вина директора ФИО2 в неуплате налогов установлена; его неправомерные действия фактически привели к наступлению объективного банкротства ЗАО «Вегат Плюс».

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о том, что вынесение решение о привлечении к налоговой ответственности не стало причиной банкротства должника. Основания для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения возникли в период руководства должника ФИО2

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2020 года по делу №А40-205252/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:А.Н. Григорьев 

Судьи:И.М. Клеандров

  ФИО6