АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

350063, г. Краснодар, ул. Постовая, 32

Именем Российской Федерации 

Арбитражный суд Краснодарского края

РЕШЕНИЕ

город Краснодар                                                                         

«21» ноября 2022 года                                                                           Дело № А32-9260/2021 

Резолютивная часть решения объявлена  15.11.2022 

Полный текст решения изготовлен 21.11.2022.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Хмелевцевой А.С., при составлении протокола судебного заседания помощником судьи Коробкиным В.С., проведя судебное заседание по делу по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Краснодар к муниципальному казённому учреждению муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Краснодар о взыскании задолженности в сумме 636 598 рублей, неустойки в сумме 42 288,66 рубля рубля, неустойки за каждый день просрочки с 24.05.2022 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату оплаты пеней ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы 636 598 рубля, а также расходов по оплате государственной пошлины в сумме 16 598 рублей, расходов по рублей судебной экспертизы в сумме 27 000 рублей (уточненные требования)

при участии в заседании: 

истец: представитель по доверенности ФИО1

ответчик: представитель по доверенности ФИО2,

эксперт: ФИО3, паспорт

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к муниципальному казённому учреждению муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в сумме 636 598 рублей, неустойки в сумме 42 288,66 рубля, неустойки за каждый день просрочки с 24.05.2022 по день фактической оплаты долга в размере одной трехсотой действующей на дату оплаты пеней ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы 636 598 рубля, а также расходов по оплате государственной пошлины в сумме 16 598 рублей, расходов по рублей судебной экспертизы в сумме 27 000 рублей (уточненные требования)

Основания требований изложены в исковом заявлении.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, дал пояснения суду. Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований по мотивам, изложенным в отзыве на иск.

Присутствовавший в судебной заседании эксперт ФИО3 ответил на вопросы суда и сторон, дал пояснения по выполненной экспертизе.

В заседании объявлялся перерыв до 09-00 ч. 15.11.2021. После перерыва заседание продолжено в отсутствие сторон.

Изучив материалы дела, и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Между муниципальным казённым учреждением муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственности «ДМП-Групп» (проектировщик) 24.08.2020 заключен муниципальный контракт № 54-2020-ЭА (далее – контракт).

В соответствии с условиями контракта истец принял обязательство надлежаще выполнить собственными и/или привлеченными силами, в полном объеме, квалифицированно, качественно, на объекте муниципального заказчика, в указанный настоящим контрактом срок, в соответствии с действующими на территории РФ законами и нормативными актами, в том числе строительными нормами и правилами строительно-монтажные работы по объекту: «Проектирование и строительство открытых спортивных сооружений на территории МБОУ СОШ №37 по ул. Сормовская, 169 в городе Краснодаре. 1 этап», а также выполнить иные работы, прямо вытекающие из условий настоящего Контракта и законодательства, неразрывно связанные с Объектом, а также с устранением выявленных дефектов (недостатков), в том числе, в течение гарантийного срока, сдать объект муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненный надлежащим образом результат работ и оплатить его на условиях настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 муниципального контракта (в редакции дополнительного соглашения от 24.03.2021 № 2) цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 19 966 630 (девятнадцать миллионов девятьсот шестьдесят шесть тысяч шестьсот тридцать) рублей 82 копейки, в том числе НДС 20 % процентов – 3 327 771 (три миллиона триста двадцать семь тысяч семьсот семьдесят один) рубль 80 копеек.

Ответчик оплатил истцу согласно платежным поручениям от 25.11.2020 № 489901, от 08.12.2020 № 522841, от 18.12.2020 № 546081, от 15.04.2021 № 165399 денежные средства на общую сумму 19 966 630,82 рублей.

Согласно правовой позиции истца в период действия контракта им в соответствии с требованиями проектной и рабочей документации выполнены на объекте ответчика работы на сумму 636 598 рублей (уточненные требования). Ответчик исковые требования не признает, ссылается на то, что работы по контракту выполнены и оплачены в полном объеме. Дополнительные работы не были согласованы с ответчиком. В удовлетворении исковых требований просит отказать.

Неурегулирование спора в досудебном порядке послужило основанием для подачи обществом иска в суд. 

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В свою очередь, обзором судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, разъяснены вопросы, связанные с применением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе при заключении, изменении, расторжении государственных и муниципальных контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение.

В силу пункта 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу норм статей 763, 746 ГК РФ по государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

Порядок заключения государственных контрактов регламентирован нормами Закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей в спорный период), в соответствии пунктом 2 статьи 34 указанного Закона, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона                         № 44- ФЗ.

Указанный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Из содержания указанных норм следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016                                № 303-ЭС15-13256 и от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Приведенным правоположениям корреспондирует норма статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51). 

Вместе с тем такой акт между сторонами подписан не был. 

В силу положений статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. При этом цена работы по договору подряда может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пп. 4, 6 статьи 709 ГК РФ).

Цена спорного контракта является твердой и составляет 19 966 630,82 рублей (в редакции дополнительного соглашения от 24.03.2021 № 2 к контракту).

По общему правилу изменение цены контракта производится по дополнительному соглашению, подписанному сторонами (статья 5 ГК РФ).

В силу положений статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Таким образом, стороны однозначно и недвусмысленно согласовали именно твердую цену договора и порядок ее изменения исключительно путем заключения дополнительных соглашений.

В силу позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении от 21.10.2013 № ВАС-14562/13 по делу № А41-35424/2012с, твердая цена может быть изменена исключительно соглашением сторон.

Между сторонами такого соглашения на выполнение дополнительных работ на сумму 636 598 рублей подписано не было.

В соответствии со сложившейся судебной практикой (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.08.2019 по делу № А40- 31826/2018 и др.) пересмотр сметы осуществляется посредством внесения изменений в договор, а не путем предъявления иска о взыскании стоимости не согласованного с заказчиком, но фактически выполненного дополнительного объема работ.

В силу положений статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Сам по себе факт выполнения подрядных работ, необходимых для государственных нужд, в отсутствие действующего (заключенного) контракта, не свидетельствует о возникновении обязательств по их оплате.

Доказательств необходимости выполнения спорных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера суду не представлено

Действующим законодательством ответственность за качество выполненных работ, их соответствие требованиям договора возложена на подрядчика.

Истец, заключая контракт и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. Будучи профессиональным участником отношений в области выполнения спорных работ, подрядчик не мог не располагать сведениями о требованиях, которые предъявляются к их выполнению. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должен нести подрядчик (истец) как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области.

Для всестороннего исследования обстоятельств дела и реализации иных задач судопроизводства в арбитражном суде, установленных в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом назначена строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено ООО «Стройтехконтроль». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1) Выполнялись ли ООО «ДМП-групп» работы, указанные в актах о приемке выполненных работ, формы КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля?

2) Соответствуют ли работы, выполненные по формам КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля, условиям муниципального контракта от 24.08.2020                         № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим выполнение такого работа работ? Если не соответствуют, определить стоимость устранения недостатков. 

3) Определить, нужны ли эти работы для целей достижения контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, а также установить предусмотрены ли виды работ, выполненных согласно актам по формам КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля, проектной документацией?

В материалы дела поступило заключение судебного эксперта № 2022-03-31, выполненное экспертом ООО «Стройтехконтроль» ФИО3. 

При определении экспертной организации и поставленных перед ней вопросов суд рассмотрел предложения как истца, так и ответчика, проанализировал доводы сторон и представленные ими документы, мотивированные выводы суда содержатся в определении суда о назначении экспертизы, которое исполнено, сторонами не обжаловано.

В адрес суда 04.04.2022 поступило заключение эксперта № 2022-03-31.

По результатам экспертизы экспертом сделаны следующие выводы:

Вопрос № 1. Выполнялись ли ООО «ДМП-групп» работы, указанные в актах о приемке выполненных работ, формы КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму                        872 201,22 рубля?

Ответ. Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ, формы КС-2                 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля подрядчиком ООО «ДМП-групп» выполнялись в: 

1) Акт выполненных работ КС-2 № 1 от 28.12.2020 Разборка асфальтобетонного покрытия (разность транспортировки): заявлено 480,9 м3, фактически выполнено 369,092 т погрузки и перевозки строительного мусора от асфальтобетонного покрытия на сумму 82 807 руб. без НДС.

2) Акт выполненных работ КС-2 № 2 от 28.12.2020 Устройство бетонного основания и устройство покрытия бесшовного водопроницаемого резинового соответствует фактическому выполнению. Заявлено 13,4 м2, дополнительно выполнено 13,4 м2 на сумму 22 394 руб. без НДС.

3) Акт выполненных работ КС-2 № 3 от 28.12.2020 Земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи 1 комплекс, прокладка трубопровода дождевой канализации 1 комплекс. Определить виды, объемы работ и их стоимость не представляется целесообразным и возможным.

4) Акт выполненных работ КС-2 № 4 от 28.12.2020 Озеленение. П.1. Земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи - 48,72 м2. Предъявленные виды работ не соответствуют работам по озеленению в локальном сметном расчете № 07-01 «Благоустройство. Озеленение». Определить виды, объемы работ и их стоимость не представляется возможным.

5) Акт выполненных работ КС-2 № 5 от 28.12.2020 Иные прочие работы и затраты.

А) Размещение отходов на полигоне 4 категории (утилизация) – 450,48 т.

Позиция в КС-2 не в полной мере соответствует фактическому выполнению. Не зачтенными остались 335,1 т строительного мусора от общего количества разборки. Стоимость утилизации строительного мусора 222 238 руб. без НДС.

Б) Временные здания и сооружения составляют 203 059 руб без НДС. Позиция в КС-2 соответствует фактическому выполнению. 

Итого фактическое выполнение, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 согласно локального сметного расчета составляет 540 695 х 20% = 530 498 х 20% = 636 598 руб. с НДС 20%. 

Вопрос № 2. Соответствуют ли работы, выполненные по формам КС-2                            от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля, условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим выполнение такого работа работ? Если не соответствуют, определить стоимость устранения недостатков.

Ответ. 1) Акт выполненных работ КС-2 № 1 от 28.12.2020 работы по вывозу разобранных асфальтобетонных покрытий как строительного мусора соответствуют условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам. Недостатки в выполненных работах не обнаружены.

2)Акт выполненных работ КС-2 № 2 от 28.12.2020 работы по устройству бетонного основания и устройство покрытия бесшовного водопроницаемого резинового соответствуют условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам. Недостатки в выполненных работах не обнаружены.

3)Акт выполненных работ КС-2 № 3 от 28.12.2020 земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи 1 комплекс, прокладка трубопровода дождевой канализации 1 комплекс. Определить виды и объемы работ на соответствие условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам не представляется возможным.

4)Акт выполненных работ КС-2 № 4 от 28.12.2020 Озеленение. П.1. Земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи - 48,72 м2. Предъявленные виды работ не соответствуют работам по озеленению в локальном сметном расчете по благоустройству территории. Определить виды и объемы работ на соответствие условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам не представляется возможным.

5)Акт выполненных работ КС-2 № 5 от 28.12.2020 Иные прочие работы и затраты соответствуют условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам. Недостатки в выполненных работах не обнаружены.

Вопрос № 3. Определить, нужны ли эти работы для целей достижения контракта           от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, а также установить предусмотрены ли виды выполненных работ, согласно актам по формам КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 872 201,22 рубля, проектной документацией?

Ответ. 1) Акт выполненных работ КС- 2 № 1 от 28.12.2020 Работы по вывозу разобранных асфальтобетонных покрытий как строительного мусора нужны для достижения целей достижения муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА. В проектном решении Приложение № 2 «Ведомость объемов работ (подготовительные)» Дополнительного соглашения № 2 от 24.03.2021 применен переводной коэффициент (К=1,8), не соответствующий ГОСТ 31015-2002 «Смеси асфальтобетонные мастичные» (К=2,33). Ошибка в проектном решении.

2)Акт выполненных работ КС-2 № 2 от 28.12.2020 Работы по устройству бетонного основания и устройство покрытия бесшовного водопроницаемого резинового соответствуют условиям муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА, проектной документации, а также действующим нормам и правилам. Увеличение составляет 0,4 % (13,4 м2) от общей площади проектного объема 3302 м2, что можно рассматривать, как допустимую погрешность при проектных расчетах и дальнейшем строительстве. Допустимо увеличение на 10% (пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

3)Акт выполненных работ КС-2 № 3 от 28.12.2020 Земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи 1 комплекс, прокладка трубопровода дождевой канализации 1 комплекс. Определить виды и объемы работ на соответствие необходимости для выполнения муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА и проектной документации, не представляется возможным.

4)Акт выполненных работ КС-2 № 4 от 28.12.2020 Озеленение. П.1. Земляные работы по разработке котлованов под колодцы и траншеи - 48,72 м2. Предъявленные виды работ не соответствуют работам по озеленению в локальном сметном расчете по благоустройству территории. Определить виды и объемы работ на соответствие необходимости для выполнения муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА и проектной документации, не представляется возможным.

5)Акт выполненных работ КС-2 № 5 от 28.12.2020 Иные прочие работы и затраты нужны для достижения целей достижения муниципального контракта от 24.08.2020 № 54-2020-ЭА. В проектном решении Приложение №1 «Смета объекта» Дополнительного соглашения № 2 от 24.03.2021 работы учтены

Суд оценил заключение экспертизы как выполненное с учетом действующего законодательства, имеется подписка эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности. Претензий к выводам экспертного заключения не предъявлено, ходатайств о повторной экспертизе не заявлено.   

По итогам ознакомления с результатами экспертизы истец уточнил размер исковых требований в сторону уменьшения (ходатайство от 23.05.2022).

Указанное ходатайство суд рассмотрел и удовлетворил согласно определения                   от 30.05.2022.

Суд установил, что с учетом дополнительного соглашения от 24.03.2021 № 2 цена работ по контракту составила 19 966 630,82 руб. Работы на указанную сумму приняты и оплачены заказчиком, в свою очередь истец предъявил к оплате работы по актам формы КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 3, 4, 5 на сумму 636 598 рублей, превышающую твердую цену контракта.

В целях проверки доводов сторон суд вызвал и опросил эксперта                                     ООО «Стройтехконтроль» ФИО3 в судебных заседаниях 28.09.2022 и 08.11.2022.

По итогам судебного разбирательства суд установил, что с учетом уточнения истцом размера исковых требований в настоящее время предметом иска являются неоплаченные работы, указанные в актах КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 5, на определенную экспертом сумму 636 598 руб. с НДС: 

- акт № 1 на сумму 82 807 руб. без НДС;

- акт № 2 на сумму 22 394 руб. без НДС;

- акт № 5 на суммы 222 238 руб. и 203 059 руб. без НДС.

Работы по актам КС-2 от 28.12.2020 № 3, 4 по результатам судебной экспертизы не подтверждены (заключение эксперта: ответ № 1 п.п. 3, 4, ответ № 2 п.п. 3, 4, ответ № 3 п.п. 3, 4) и исключены из предмета доказывания подрядчиком.

По работам в актах КС-2 от 28.12.2020 № 1, 2, 5, суд с учетом заключения судебной экспертизы и пояснений сторон и эксперта установил следующее.

В отношении работ по акту КС-2 от 28.12.2020 № 1 «Разборка асфальтобетонного покрытия (разность транспортировки)» на сумму 82 807 руб. без НДС установлено, что в первоначальной редакции контракта Приложение № 2 Ведомость объемов работ ЛС № 01-01 имеется раздел «Разборка асфальтобетонного покрытия», который включает три вида работ: 

- п. 1 Разборка покрытий и оснований: асфальтобетонных с помощью молотков отбойных; 

- п. 2 Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 м3; 

- п. 3 Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 40 км I класс груза.  

В связи с дополнительным согласованием Заказчиком объема по работам Разборка покрытий (п. 1) с 215,5 м.куб. (по первоначальной редакции Контракта) до 696,4 м.куб. (по редакции Дополнительного соглашения от 24.03.2021 № 2) количество работ Погрузочные работы (п. 2) и Перевозка грузов (п. 3) с учетом обязательного перевода объема 696 м.куб. в тоннаж с применением установленного ГОСТ коэффициента 2,33 составляет не 1 253,52 т., а 1 622,612 т.

В ходе судебного заседания представитель истца пояснил, что предметом исковых требований являются выполненные и неоплаченные работы по п.п. 2, 3 вышеуказанного раздела ведомости объемов работ, то есть Погрузочные работы и Перевозка грузов в 369,092 т. (1 622,612 - 1 253,52 = 369,092), согласованные Заказчиком. 

Представитель ответчика в ходе судебного заседания подтвердил, что по актам      КС-2 от 23.11.2020 № 1 и от 01.04.2021 № 8 принят и оплачен объем по работам Разборка покрытий (п. 1) 696,4 м.куб.

Эксперт по выводам судебной экспертизы в указанной части пояснил, что в сметных позициях и в позициях ведомости работ объем от разборки асфальтобетонных покрытий указан правильно 696,4 м.куб., а вес 1 253,52 т. рассчитан неверно. Согласно ГОСТ 31015-2002 должен быть применен К = 2,33 при переводе м3 в тонны (объем в вес), выполненный тоннаж равен 1 622,612 т. Разница в 369,092 т. относится к заявленному объему в Приложение № 2 ВОР ЛС № 01-01 п. 1 Разборка покрытий 696,4 м3. Стоимость согласованных, но не оплаченных работ, составляет 82 807 руб. в ценах контракта без НДС. Как принятые ранее эти работы в материалах дела не представлены. Согласно позиции истца данные работы выполнены, они являются дополнительными работами с учетом согласования с заказчиком, но изначально не были в нем учтены. 

В ходе опросов в судебном заседании эксперт пояснил, что при определении объемов допущена ошибка (в показателе тоннаж). Так, эксперт указал, что изначально в контракте учтено 215,5 м3 по разборке асфальтобетонного покрытия. Определяя правильность применения цены по данной позиции в контракте, эксперт составил локальную смету № 1 с применением краевых территориальных расценок на разборку (ТЕРр68-12-4), погрузку (ТССЦпг01-01-043) и перевозку (ТССЦпг03-21-01-040) асфальтобетона. 

Эксперт пояснил, что в дополнительном соглашении от 24.03.2021 № 2 неверно допущена ошибка в расчете погрузки и перевозке строительного мусора, а также в расчетах должен быть применен К=2,33 для перевода м3 в тонны (эксперт выполнил расчет и получил следующие данные: 696,4 м3 *2,33=1 622,612 т строительного мусора от разборки асфальтобетонных покрытий, под подписанным сторонами актам выполненных работ заказчик зачел выполнение в объеме 1 253,52 тонны, незачтенными остались 369,2092 тонны погрузки и перевозки строительного мусора от разборки асфальтобетонных покрытий (1 622,612-1253,52). Соответственно, разница в весовом измерении стоимости погрузки и вывоза разобранных асфальтобетонных покрытий как строительного мусора в пользу подрядчика составляет 82 807 рублей без НДС (729 128 рублей (согласно локальной сметы) – 646 321 рубль без НДС (согласно локальной сметы стоимость работ по подписанным и оплаченным КС). В связи с наличием данной ошибки неучтенными оказались также работы и услуги, отраженные в акте № 1 на сумму 82 807 руб. без НДС, акте № 2 на сумму 22 394 руб. без НДС, акте № 5 на суммы 222 238 руб. и 203 059 руб. без НДС на разборку, погрузку, перевозку и утилизацию.

При этом суд исходит из того, что расчет, приведенный экспертом, не соответствует достигнутым договоренностям сторон, отраженным в контракте, дополнительных соглашениях и сметных расчетах. В сложившейся ситуации суд не усматривает правовых оснований для выхода за пределы твердой цены контракта. 

Поскольку данные доводы истца не нашли своего документального подтверждения суд не усматривает оснований для удовлетворения требований по данному акту. 

В отношении работ по акту КС-2 от 28.12.2020 № 2 «Устройство бетонного основания» и «Устройство покрытия бесшовного водопроницаемого резинового, Тип П1» на сумму 22 394 рублей без НДС (13,4 кв. м) истец указал, что данные работы согласованы заказчиком в следующих размерах:

- первоначальный контракт приложение № 3 смета контракта ЛС № 02-02 п. 10 – площадь резинового покрытия 3 032,6 кв.м, площадь бетонного основания – 0 кв.м;

- дополнительное соглашение от 03.12.2020 № 1 приложение № 1 смета контракта ЛС № 02-02 п.п 10, 11 – площадь бетонного основания и резинового покрытия 3 302,6 кв.м;

- дополнительное соглашение от 24.03.2021 № 2 приложение № 1 смета контракта ЛС № 02-02 п.п. 12, 13 – площадь бетонного основания и резинового покрытия 3 302,6 кв.м.

По мнению подрядчика в акте контрольного обмера от 18.11.2020, подписанном представителем ответчика ФИО4, дополнительно согласован к выполнению объем работ по бетонному основанию и резиновому покрытию в 13,4 кв.м. (3 316,11 - 3 302,6 = 13,4). 

В ходе судебного заседания представитель истца пояснил, что предметом исковых требований являются выполненные и неоплаченные работы по устройству бетонного основания и устройству покрытия бесшовного водопроницаемого резинового, Тип П1 в 13,4 кв.м для каждого из указанных видов работ. По его мнению, если в акте контрольного обмера от 18.11.2020 указана площадь покрытий 3 316,11 кв.м, то есть на 13,4 кв.м больше, чем в условиях контракта, то указанный объем работ дополнительно согласован уполномоченным представителем заказчика и должен быть оплачен.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания пояснил, что указанный объем работ по устройству бетонного основания и устройству покрытия бесшовного водопроницаемого резинового, Тип П1 в 13,4 кв.м не подлежат оплате, так как в предмет контракта не входил, а акт контрольного обмера от 18.11.2020 не может считаться надлежащим согласованием их выполнения со стороны заказчика.

Эксперт по выводам судебной экспертизы в указанной части пояснил, что спорные работы по акту КС-2 от 28.12.2020 № 2 ни в ведомости объемов работ, ни в смете контракта не учеты, а указаны только в вышеназванном акте от 18.11.2020. Как принятые ранее эти работы в материалах дела не представлены.

Принимая во внимание, что спорные работы по акту № 2 на сумму 22 394 рублей без НДС выполнены вне рамок контракта, а акт контрольного обмера от 18.11.2020, на который ссылается истец, не может являться надлежащим согласованием этих работ, так как отражает только их фактическое выполнение, суд считает, что данные работы не согласовывались ответчиком к выполнению, соответственно, не подлежат оплате.

В отношении работ по КС-2 от 28.12.2020 № 5 «Размещение отходов на полигоне IV категория» на сумму 222 238 рублей без НДС установлено, что в первоначальной редакции контракта приложение № 3 смета контракта имеется раздел «Иные прочие работы и затраты», который включает вид работ по размещению отходов на полигоне IV категория (утилизация).

С учетом ранее установленного по акту КС-2 от 28.12.2020 № 1 дополнительного тоннажа погрузочных работ и перевозки грузов в 369,092 т., количество фактического выполнения работ по размещению отходов на полигоне IV категория (утилизация) составляет 1 663,62 т.

В ходе судебного заседания представитель истца пояснил, что предметом исковых требований являются выполненные и неоплаченные работы по размещению отходов на полигоне IV категория в количестве 335,1 т., так как заказчик оплатил только 1 328,52 т., хотя согласовал больший тоннаж (1 663,62 - 1 328,52 = 335,1).

Представитель ответчика в ходе судебного заседания подтвердил, что по КС-2                   от 01.04.2021 № 15 принят и оплачен объем по работам «размещение отходов на полигоне IV категория» 1 328,52 т., спорные работы в количестве 335,1 т. не подлежат оплате, так как в предмет контракта не входили, ни кем не согласовывались.

Эксперт в судебном заседании и в письменных пояснениях пояснил, что утилизация 335,1 тонны не является дополнительной, так как учтена при разборке покрытия, ее следует характеризовать как не представленную в сметном расчете контракта. Выявленные при проведении экспертизы объемы по погрузке и транспортировке 335,1 тонны на 222 238 рублей как принятые ранее работы в материалах дела не представлены.    

Принимая во внимание, что спорные работы по акту № 5 на сумму 222 238 рублей по утилизации 335,1 тонны асфальтобетонного покрытия не отражены в контракте как необходимые к выполнению, являются дополнительными, они не согласованы заказчиком и не признаны им в процессе судебного разбирательства, в отношении них не подписано между сторонами дополнительное соглашение, суд не считает их подлежащими к оплате.  

В отношении работ по КС-2 от 28.12.2020 № 5 «Временные здания и сооружения» на сумму 203 059 рублей без НДС установлено, что в первоначальной редакции контракта приложение № 3 смета контракта имеется раздел «Временные здания и сооружения», который имеется и в дополнительных соглашениях от 03.12.2020 № 1 и от 24.03.2021 № 2, со стоимостью работ 190 711,77 руб.

По итогам судебной экспертизы установлена стоимость работ «Временные здания и сооружения» в сумме 203 059 рублей.

В ходе судебного заседания представитель истца пояснил, что предметом исковых требований являются выполненные и неоплаченные работы «Временные здания и сооружения» со стоимостью согласно выводов эксперта 203 059 рублей.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания пояснил, что спорные работы по актам КС-2 не принимались и оплате не подлежат, так как в предмет контракта не входили.

Эксперт по выводам судебной экспертизы в указанной части пояснил, что по итогам экспертизы установлена стоимость фактического выполнения работ «Временные здания и сооружения» с учетом согласованных сторонами корректировок позиций смет и ведомостей объемов работ контракта согласно дополнительного соглашения от 03.12.2020 № 1 и дополнительного соглашения от 24.03.2021 № 2 пропорционально стоимости всех выполненных работ (пункт 40 Приложения № 1 Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 23.12.2019 № 841/пр). 

Эксперт также указал, что согласованной сторонами является сумма 190 711,77 руб. без НДС, подписанная в приложении № 3 смета контракта п. Временные здания и сооружения. С учетом актов КС-2 № 1 и 5 стоимость Временных зданий и сооружений составляет 196 605 руб. без НДС. Как принятые ранее эти работы в материалах дела не представлены.

По итогам рассмотрения представленных доказательств и пояснений суд считает, что согласованная в установленном порядке сторонами стоимость выполненных работ по КС-2 от 28.12.2020 № 5 «Временные здания и сооружения» составляет 190 711,77 руб. без НДС, так как именно она была отражена в условиях Контракта. Сторонами доказательства согласования ее увеличения, в том числе с учетом выводов эксперта, в материалы дела не представлено.  Позиция истца, поддержанная выводами эксперта о том, что выполненные работы стоят дороже (196 605 рублей), чем установлено контрактом (190 711,77 рублей) не основана на положениях контракта и нормах действующего законодательства.   

Суд исходит из того, что расчеты, приведенные экспертом в обоснование как объемов выполненных работ, так и их стоимости, не соответствуют достигнутым договоренностям сторон, отраженным в контракте, дополнительных соглашениях и сметных расчетах. В сложившейся ситуации суд не усматривает правовых оснований для выхода за пределы твердой цены контракта. 

При этом суд учитывает, что на вопрос суда о том, получены ли истцом денежные средства за объемы работ, отраженные в контракте, по расценкам, отраженным в контракте, представитель истца в судебном заседании 08.11.2022 пояснил, что получены. 

Суд исходит из того, что подрядчик и заказчик в контракте и дополнительных соглашениях к нему определили как объем работ, подлежащий выполнению, так и порядок и метод определения стоимости данного объема. Иной подход в сложившейся ситуации приведет к изменению твердой цены контракта в обход установленных законодательством процедур, что является недопустимым.         

Оценив, представленные в материалы дела доказательства, доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд полагает, что обязательства МКУ «Единая служба заказчика» по оплате выполненных работ прекращены 15.04.2021, истец не доказал наличие у ответчика обязанности по принятия спорных выполненных работ и то, что указанные работы являются дополнительными. Истец не обосновал невозможность уведомления ответчика в установленном контрактом порядке о необходимости проведения дополнительных работ, приостановления производства таких работ до наступления срока их согласования в период действия контракта.

Общество не доказало наличие согласованной воли сторон на проведение упомянутых работ, надлежащей приемки работ МКУ «Единая служба заказчика».

Взыскание за фактически выполненные работы при отсутствии действующего государственного контракта открывало бы для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 №165.

С учетом изложенного, суд считает необходимым отказать в удовлетворении требований. 

Согласно уточненным требованиям истец заявил ко взысканию 679 886,66 рублей (636 598 рублей долга, 42 288,66 рублей неустойки), государственная  пошлина за данное требование составляет 16 598 рублей. При обращении в суд истец уплатил 22 865 рублей пошлины платежным поручением от 25.05.2021 № 317. Соответственно, 6 267 рублей подлежат возврату истцу как излишне уплаченные.  

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует отнести на истца. Требование о взыскании 27 000 рублей на оплату юридических услуг также не подлежит удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 10, 425, 431, 702, 708, 763, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65, 71, 110, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к муниципальному казённому учреждения муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» – отказать. 

Выдать обществу с ограниченной ответственностью «ДМП-Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) справку на возврат из федерального бюджета 6 267 рублей, излишне оплаченных платежным поручением                   от 25.05.2021 № 317.  

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края на расчетный счет ООО «Стройтехконтроль» вознаграждение за производство судебной экспертизы в размере 27 000 рублей из средств, поступивших по платежному поручению от 07.02.2022 № 29 на следующие реквизиты: ООО «Стройтехконтроль» (ИНН 

<

***>, КПП 230801001, ОГРН 

<

***>, р/сч 

<

***>, к/с 30101810400000000700, филиал «Южный» ПАО «БАНК УРАЛСИБ», г. Краснодар,                    БИК 040349700. 

Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                                  А.С. Хмелевцева