Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-239679/19-110-1926

09 ноября 2020 года

город Москва

Резолютивная часть решения оглашена 27 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 ноября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В. /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 315402700000930) к публичному акционерному обществу «РОСБАНК»(107078, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МАШИ ПОРЫВАЕВОЙ, 34, ОГРН: 

<

***>) о защите и взыскании 1200000 руб., 

соответчику - обществу с ограниченной ответственностью УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "НЕКТАРИН" (430003, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>), 

при участии: 

от истца – ФИО3 по дов. от 27.12.2018, 

от ответчика- ФИО4 по дов. от 06.03.2019 №137, ФИО5 по дов. от 15.03.2019№171, 

от соответчика – не явился,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «РОСБАНК» (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании солидарно 800 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на стихотворение ФИО6 «Кто пасется на лугу?»

Судом в порядке ст.46 АПК РФ был привлечено общество с ограниченной ответственностью УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "НЕКТАРИН"

Соответчик отзыв не представил, в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. С учетом своевременного размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд   рассмотрел спор в их отсутствие на основании ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ».

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Индивидуальный предприниматель ФИО2 осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере авторского права, в том числе, деятельность по заключению договоров на использование литературных произведений.

Истцу принадлежит исключительное право на стихотворение ФИО6 «Кто пасётся на лугу?» (Стихотворение). Принадлежность Истцу исключительного права на Стихотворение подтверждается Свидетельством о праве на наследство по закону от 13 марта 1995 года.

Стихотворение написано автором ФИО6 и впервые опубликовано в многотиражке в 1965 году.

Текст Стихотворения послужил основой детской песенки на музыку композитора ФИО7 («Песенка – загадка. Кто пасется на лугу?»), которая звучит в известном мультфильме «Песенка-загадка. Кто пасется на лугу?» (Мультипликационный журнал «Веселая карусель», Выпуск №5), снятом киностудией «Союзмультфильм» в 1973 году.

Стихотворение приобрело широчайшую известность. Оно неоднократно издавалось в азбуках, букварях, хрестоматиях, сборниках стихов, нот, книгах для детей, что подтверждается Справками Российской книжной палаты, а также распечатками страниц с выходными данными изданий.

Своеобразной визитной карточкой Стихотворения являются его заключительные строки (далее – Фрагмент Стихотворения):

«Пейте, дети, молоко –

Будете здоровы!»

Эти строки хорошо известны, узнаваемы и вызывают стойкие ассоциации со Стихотворением. По этой причине издательства неоднократно выбирали именно эти строки в качестве названий сборников стихов ФИО6.

В 2019 году Истцу стало известно, что Публичное акционерное общество «Росбанк» (далее – Ответчик) с 1 июня 2016 года осуществляет бездоговорное использование Фрагмента Стихотворения на своих официальных страницах в социальных сетях «ВКонтакте» (www.vk.com/rosbank) и «Facebook» (www.facebook.com/rosbank), что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 15 февраля 2019 года.

Нотариальным протоколом зафиксировано четыре эпизода неправомерного использования Ответчиком Фрагмента Стихотворения на страницах социальных сетей, расположенных по следующим адресам (все эпизоды датированы 1 июня 2016 года):

https://vk.com/rosbank?w=wall-326265_4123

https://vk.com/rosbank?z=photo-326265_414061437%2Falbum-326265_00%2Frev;

https://www.facebook.com/rosbank/posts/1031059073646554

https://www.facebook.com/rosbank/photos/a.598136180272181/1031059073646554/?type=3&theater

Согласно данным службы WHOIS, Ответчик является администратором домена rosbank.ru.

Истец не давал согласия Ответчику на использование Фрагмента Стихотворения каким-либо способом в форме лицензионного договора или в иной форме. Размещение Ответчиком Фрагмента Стихотворения в сети Интернет нарушает исключительное право Истца на Стихотворение.

Истцом предъявлен иск о защите исключительного права на произведение литературы.

Как следует из правовых позиций Суда по интеллектуальным правам, по данной категории дел подлежат установлению следующие обстоятельства: 

1) наличие определённого объекта интеллектуальной собственности и принадлежность исключительных прав на данный объект Истцу;

2) незаконное использование этого объекта Ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора.

Фрагмент Стихотворения является охраняемой авторским правом частью произведения. Истцу принадлежит исключительное право на Фрагмент Стихотворения.

Согласно пункту 1 статьи 1225, пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к числу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности отнесены произведения литературы.

В силу пункта 7 статьи 1259 ГК авторские права распространяются на часть произведения, если по своему характеру она может быть признана самостоятельным результатом творческого труда автора.

При этом согласно пункту 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации»:

«Судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

Фрагмент Стихотворения, являясь частью произведения (Стихотворения ФИО6 «Кто пасётся на лугу?»), представляет собой охраняемый авторским правом результат интеллектуальной деятельности, на который за правообладателем в силу положений пункта 2 статьи 1255 ГК РФ признаётся исключительное право.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ, правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). 

В силу подпункта 11 пункта 2 названной статьи, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой цели, считается, в частности, доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), в том числе, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечёт ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности 

В отсутствие согласия Истца размещение Ответчиком на своих официальных страницах в социальных сетях «ВКонтакте» и «Facebook» Фрагмента Стихотворения нарушает исключительное право Истца.

Для ведения своих страниц в социальных сетях «ВКонтакте» и «Facebook» было привлечено рекламное интернет-агентство - ООО «Управляющая компания «Нектарин».

В соответствии с пунктом 1.1  Договор № 575/2016 от 1 апреля 2016 года, заключенного между Ответчиком (Заказчиком) и ООО «УК «Нектарин» (Исполнителем), рекламное интернет-агентство обязалось оказать Ответчику комплекс услуг, направленных на продвижение продуктов, услуг и имиджа Заказчика в том, числе:

1)социальный медиа маркетинг (SMM) в Интернет;

2)ведение сообществ, канала и групп Заказчика в социальных сетях,

3)подготовка и публикация контента, привлечение подписчиков в группы Заказчика в социальных сетях.

Фрагмент Стихотворения публикации были размещены на страницах Ответчика в социальных сетях ООО «УК «Нектарин». 

Ознакомившись с Отзывом, письменными Пояснениями Ответчика от 21 мая 2020 года и приложенными к ним документами, Истец пришел к выводу о наличии оснований для привлечения судом ООО «УК «Нектарин» в качестве соответчика по настоящему делу.

Ответчик и привлеченное им для ведения своих страниц в социальных сетях ООО «УК «Нектарин» несут солидарную ответственность перед Истцом в форме выплаты компенсации за нарушение исключительного права на Фрагмент Стихотворения. Имеются установленные статьей 46 АПК РФ основания для привлечения ООО «УК «Нектарин» к участию в настоящем деле в качестве соответчика.

Как было обосновано Истцом в Исковом заявлении (и не опровергнуто Ответчиком) владельцем страниц (сообществ в социальных сетях) www.vk.com/rosbank и www.facebook.com/rosbank является Ответчик.

Ответчик как владелец указанных страниц является лицом, которое самостоятельно определяет порядок и условия их использования (в том числе наделяет третьих лиц возможностью наполнения страниц контентом). Поскольку фактическое использование страниц невозможно без участия Ответчика, он несет ответственность за всю размещенную на странице информацию (в данном деле - публикаций, содержащих Фрагмент Стихотворения). 

Вместе с тем, как следует из устных объяснений Ответчика, Отзыва и приложенных к нему документов фактическое размещение (доведение до всеобщего сведения) Фрагмента стихотворения на страницах Ответчика в социальных сетях осуществило привлеченное Ответчиком ООО «УК «Нектарин». Данные действия также образуют нарушение исключительного права Истца на Стихотворение.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда от 23 апреля 2019 года №10 положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части. Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

Совместный характер действий Ответчика и ООО «УК «Нектарин» выражается в следующем:

1)Ответчик привлек ООО «УК «Нектарин», предоставив ему доступ к своим официальным страницам в социальных сетях с целью наполнения их контентом в рамках проводимых SMM мероприятий;

2)ООО «УК «Нектарин», действуя в интересах Ответчика, разместило (довело до всеобщего сведения) публикации, содержащие Фрагмент Стихотворения, на указанных страницах;

3) Размещение содержащих Фрагмент Стихотворения публикаций осуществлялось с ведома и одобрения Ответчика (после предварительного согласования с Руководителем по связям с общественностью (PR) департамента Корпоративных коммуникаций и рекламы Ответчика) .

В соответствии с пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение правообладатель, наряду с использованием других применимых способов защиты, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

Как следует из пункта 3 статьи 1250 ГК РФ компенсация за нарушение исключительного права, допущенное при осуществлении Ответчиком предпринимательской деятельности, подлежит взысканию независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств

Ответчик является коммерческой организацией. Публикации, в которых был использован Фрагмент Стихотворения, размещены на официальных страницах Ответчика в социальных сетях, целями создания и размещения информации в которых являются повышение лояльности клиентов, рост узнаваемости бренда, управление репутацией компании, укрепление имиджа, повышение посещаемости сайта и информирование о рекламных акциях.

Также известно, что Ответчик широко использует в продвижении собственного бренда образы молока, молочных продуктов и детей что подтверждается, в частности, нотариальным протоколом осмотра официальной страницы Ответчика в социальной сети «ВКонтакте» от 17 мая 2019 года.

В контексте избранной Ответчиком маркетинговой стратегии размещение Фрагмента Стихотворения в социальных сетях должно было напомнить подписчикам и другим пользователям сети Интернет об известном рекламном проекте Ответчика – инсталляции "Мороженое". Этот арт-объект широко освещался по телевидению, в средствах массовой информации и в социальных сетях.

Таким образом, использование Фрагмента Стихотворения преследовало коммерческий интерес. 

С учётом всего вышеизложенного, Ответчики несут   ответственность за нарушение исключительного права Истца.

Истец считает справедливой компенсацию в размере 800 000  рублей.

 Вместе с тем в соответствии с п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.07.2020 № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда» (далее также - «Постановление») в силу абзаца первого пункта 3 статьи 1252 правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Это означает, что компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых. Будучи мерой гражданско-правовой ответственности, она имеет целью восстановить имущественное положение правообладателя, но при этом, отражая специфику объектов интеллектуальной собственности и особенности их воспроизведения, носит и штрафной характер.

Соответственно, компенсация может быть больше, чем цена, на которую правообладатель мог бы рассчитывать по договору о передаче права на использование объекта исключительных прав. Штрафной ее характер - наряду с возможными судебными расходами и репутационными издержками нарушителя - должен стимулировать к правомерному (договорному) использованию объектов интеллектуальной собственности и вместе с тем способствовать, как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 10 октября 2017 года № 22S6-0, восстановлению нарушенных прав, а не обогащению правообладателя.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, т.е. применительно к нарушению прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации - в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (абзац второй пункта 3 статьи 1252). Этот размер должен быть судом обоснован, на что указано в абзаце четвертом пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 года № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 3.1. Постановления).

Если при рассмотрении конкретного дела будет выявлено, что применимые нормы ставят одну сторону (правообладателя) в более выгодное положение, а в отношении другой предусматривают возможность неблагоприятных последствий, то суд обязан руководствоваться критериями обеспечения равновесия конкурирующих интересов сторон и соразмерности назначаемой меры ответственности.

Отсутствие у суда правомочия снизить размер компенсации может повлечь в этом случае - вразрез с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости учета фактических обстоятельств дела и вопреки требованиям справедливости и разумности - явную несоразмерность налагаемой на ответчика имущественной санкции ущербу, причиненному истцу, и тем самым нарушение баланса их прав и законных интересов, которые, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 13 декабря 2016 года № 28-П, защищаются статьями 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и соблюдение которых гарантируется основанными на этих статьях принципами гражданско-правовой ответственности в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно абз. 2 п. 4.2. Постановления, сформулированные в названном Постановлении правовые позиции имеют общий (универсальный) характер в том смысле, что должны учитываться не только при применении тех же самых норм Гражданского кодекса Российской Федерации, которые стали непосредственным предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях. Соответственно, и в случае взыскания за нарушение исключительного права на один товарный знак компенсации, определенной по правилам подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 данного Кодекса, должна быть обеспечена возможность ее снижения, если размер подлежащей выплате компенсации многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено субъектом впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Таким образом, утверждение Истца о том, что размер компенсации в указанном случае может и должен превышать стоимость правомерного использования произведения в любом случае является неверной интерпретацией Постановления Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 № 28-П и противоречит фактическим обстоятельства.

С учетом всех установленных обстоятельствах, суд считает соразмерным  с   компенсацию в размере 250 000 руб.

В остальной части суд считает доводы 1 ответчика несостоятельными,  исходя из следующего.

Факт использования Фрагмента Стихотворения Ответчиком в предпринимательской деятельности подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств.

Между Ответчиком (Заказчиком) и рекламным интернет-агентством ООО «Управляющая компания «Нектарин» (Исполнителем) заключен договор № 575/2016 от 1 апреля 2016 года (имеется в материалах дела). В соответствии с пунктом 1.1 договора Исполнитель обязуется за плату: 

«Оказать следующие виды услуг/выполнить следующие виды работ, направленные на продвижение продуктов, услуг и имиджа Заказчика: 

социальный медиа маркетинг (SMM) в Интернет; 

ведение сообществ, канала и групп Заказчика в социальных сетях, 

подготовка и публикация контента, привлечение подписчиков в группы Заказчика в социальных сетях».

Таким образом, согласно условиям заключенного договора все виды медийной активности ООО «Управляющая компания «Нектарин», в том числе размещение контента в социальных сетях на страницах Ответчика (включая спорный Фрагмент Стихотворения), направлены на продвижение продуктов, услуг и имиджа ответчика.

Рекламное интернет агентство ООО «Управляющая компания «Нектарин» известно тем, что профессионально занимается продвижением банковских продуктов в социальных сетях.

Так, по сообщениям СМИ и данным портала государственных закупок www.zakupki.gov.ru в мае 2020 года ООО «Управляющая компания «Нектарин» выиграло тендер ВТБ на продвижение банка в социальных сетях. Предельная стоимость контракта сроком до 2022 года составила 250 000 000 рублей Победителю тендера предстоит разрабатывать креатив для официальных сообществ ВТБ, посвященных розничным и другим продуктам.

Так, на официальной странице Ответчика в социальной сети «ВКонтакте» во вкладке «Товары» (https://vk.com/market-326265) размещена информация о банковских картах (кредитных картах, дебетовых картах с «кэшбэком» и др.) с указанием цены их обслуживания. При нажатии кнопки «Перейти в магазин» происходит переход с официальной страницы Ответчика в социальной сети «ВКонтакте» на официальный сайт Ответчика www.rosbank.ru, на котором предлагаются к приобретению соответствующие продукты.

Проведение на официальных страницах Ответчика в социальных сетях «ВКонтакте» и «Facebook» поиска по ключевым словам, связанным с банковскими продуктами (например, «кредит», «карта», «бизнес», «счет», «вклад», «выгода», «проценты», «ипотека») показывает значительное число содержащих эти слова публикаций.

Следовательно, в соответствии с пунктом 3 статьи 1250 ГК РФ Ответчик несет ответственность за нарушение исключительного права Истца независимо от наличия вины.

Несмотря на то, что Ответчик несет ответственность за нарушение исключительных прав Истца (как было обосновано в пункте 1 выше), наличие в действиях Ответчика вины является обстоятельством, которое должно быть принято во внимание судом при определении размера подлежащей взысканию компенсации.

Согласно пункту 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

На основании вышеизложенного, Ответчик не является информационным посредником. Следовательно, как владелец соответствующих страниц в социальной сети Ответчик является лицом, непосредственно использующим Фрагмент Стихотворения (пункт 78 Постановления Пленума Верховного Суда от 23.04.2019 № 10) и несет ответственность перед Истцом не как информационный посредник (статья 1253.1 ГК РФ), а на общих основаниях. При этом для установления факта нарушения исключительного права Истца не имеет значения, был ли Фрагмент Стихотворения размещен самим Ответчиком или привлеченным им Третьим лицом, которое оказывает ему рекламные услуги по договору.

Ответчик не может быть освобожден от ответственности со ссылкой на действия соответчика.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять эффективный контроль за размещаемой информацией на соответствующих сайтах и своевременно принимать меры по удалению информации, нарушающей исключительные права других лиц на произведения. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 123,156,167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать солидарно с публичного акционерного общества «РОСБАНК», общества с ограниченной ответственностью УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "НЕКТАРИН" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 250 000 руб. компенсации, 5 938 руб. в возмещение расходов по госпошлине. 

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета госпошлину в размере 6 000 руб., уплаченную по чеку ордеру от 09.09.2019. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В. Мищенко