785/2023-164778(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-31514/2023

Дело № А40-288716/21

г. Москва

20 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Фриева А.Л., судей Титовой И.А., Новиковой Е.М., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГАММАГРУПП"  на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2023 по делу № А40-288716/21, по иску  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ НПО «РЕМТЕПЛО» (141006,  МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, МЫТИЩИ ГОРОД, ОЛИМПИЙСКИЙ 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2003, ИНН: 

<

***>) к  ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ГАММАГРУПП» (108813,  РОССИЯ, МОСКВА Г., ПОСЕЛЕНИЕ ФИО2 Г., ФИО3,  ФИО3, ХАБАРОВА УЛ., Д. 15, СТР. 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения  ОГРН: 24.06.2003, ИНН: 

<

***>)  

третье лицо: Временный управляющий ООО НПО «Ремтепло» - ФИО4  

о взыскании задолженности по договору № 02/04/0379-16 от 01.12.2016 г. в размере 36 511  942, 57 руб., задолженности по выплате гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96  руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца: не явился, извещен, 

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 07.02.2023, ФИО6 по  доверенности от 18.04.2022,  

от третьего лица: ФИО7 по доверенности от 09.02.2022, ФИО8 по  доверенности от 09.03.2022,  

У С Т А Н О В И Л:

ООО НПО «Ремтепло» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с исковым заявлением к ООО «Гамма-Групп» (далее – ответчик) о взыскании  задолженности по договору № 02/04/0379-16 от 01.12.2016 в размере 36 511 942,57 руб.,  задолженности по выплате гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96 руб., с учетом  уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.  

Исковое заявление мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком  обязательств по оплате выполненных работ, а также гарантийного удержания.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2023 исковые требования  удовлетворены в части взыскания 36 511 942,57 руб. долга.  

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в  которой просил решение суда в части удовлетворения иска отменить и принять по делу  новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.  

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной  жалобы и просил ее удовлетворить.  

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без  изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела  доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда  г. Москвы от 24.03.2023.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Гамма-Групп» (Заказчик») и ООО  НПО «Ремтепло» (Подрядчик) был заключен договор строительного подряда № 02/04/037916 от 01.12.2016 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального  строительства: «Водогрейная котельная с тепловой мощностью 130 Гкал/час по адресу: г.  Москва, НАО, г. Московский» на земельном участке с кадастровым номером  50:21:0110205:596 общей площадью 15 217 кв.м.  

В соответствии с Дополнительным соглашением № 12 от 01.01.2019 и  дополнительным соглашением № 14 от 06.11.2019 стоимость работ по Договору составляет  280 682 119,32 руб.  

В целях сдачи выполненных строительно-монтажных работ (СМР) 15.10.2021  письмом № 142 истец направил в адрес ответчика КС-2 и КС-3 от 15.04.2020 на общую  стоимость работ 16 301 083,73 руб.  

Ответчик в своем письме № 117-35/21-исх от 28.10.2021 в приемке СМР отказал,  сославшись на факт выполнения работ не в полном объеме, а именно не выполнены пусконаладочные работы (ПНР), а также сослался на свои предыдущие письма: № 117-15/20-исх  от 28.04.2020, № 117-31/20-исх от 18.08.2020, № 117-36/20-исх от 14.10.2020.  

В целях сдачи выполненных пуско-наладочных работ 06.11.2021 письмом № 145  истец направил в адрес ответчика КС-2 и КС-3 от 22.09.2020 общей стоимостью 21 571  400,81 руб.  

Ответчик в своем письме № 117-36/21-исх от 23.11.2021 в приемке ПНР отказал,  сославшись на факт невыполнения истцом ПНР в полном объеме.  

Поскольку сумма задолженности по указанным актам оплачена не была, истец  обратился в суд с настоящим исковым заявлением.  

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 36 511 942,57 руб.  задолженности суд первой инстанции исходил из следующего.  

Так, сумма задолженности 36 511 942,57 руб. образуется по акту формы КС-2,  справке формы КС-3 № 22 от 15.04.2020 на сумму 16 301 083,73 руб., по акту формы КС-2,  справке формы КС-3 № 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.  

С учетом суммы гарантийного удержания по указным актам оплате подлежали  суммы 16 019 111,80 руб. – акт по форме КС-2, КС-3 № 22 и 20 492 830,77 руб. – акт по  форме КС-2, КС-3 № 23 (16 019 111,8+20492830,77 = 36 511 942,57). Указанная сумма в  размере 36 511 942,57 руб. является предметом настоящего спора, а также сумма  гарантийного удержания в размере 5 641 478, 96 руб.  

По акту формы КС-2, справки формы КС-3 № 23 от 22.09.2020 на сумму  21 571 400,81 руб. судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, согласно  выводам которой пусконаладочные работы выполнены ООО НПО «Ремтепло» в объеме  Локальной сметы и акта КС-2 № 51 от 22.09.202 года (справки КС-3 № 23 от 22.09.2020) на  сумму 21 571 400,81 руб. Выявленные несоответствия являются устранимыми и на момент  настоящего исследования устранялись Заказчиком ООО «Гамма-Групп». Результат  

фактически выполненных пусконаладочных работ оформлен надлежащим образом и может  использоваться в целях, указанных в договоре № 02/04/0379-16 от 01.12.2016.  

 С учетом выводов проведенной по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции  пришел к выводу о необходимости удовлетворения требования о взыскании задолженности  актам формы КС-2, справки формы КС-3 № 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.  

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.  

Согласно п. 3.1 договора цена договора (280 682 119,32 рублей в редакции  дополнительного соглашения № 14 от 06.11.2019) не подлежит увеличению и покрывает все  расходы подрядчика, включая пуско-наладочные работы, а, следовательно, является твердой  (п.4. ст. 709 ГК).  

При этом пуско-наладочные работы были включены в цену договора и входили в  перечень работ по договору. Так, раздел договора «Термины и их толкование» (стр.1)  содержит определение понятия «Работы», выполнение которых поручено истцу (п. 1.1  договора), включающие в себя подготовительные, строительно-монтажные, пусконаладочные и иные виды работ.  

Пункт 1.7 договора определяет результат работ как введенная в эксплуатацию и с  положительным результатом пуско-наладочных работ водогрейная котельная.  

Абзац 2 п. 3.1 договора указывает, что цена договора включает в себя причитающееся  последнему (примечание: истцу/подрядчику) вознаграждение, расходы по обязательствам и  обязанностям всех видов и рисков, которые входят в выполнение и обеспечение выполнения  обязательств подрядчика, предусмотренных договором.  

Пункт 9.6 договора обязывает подрядчика обеспечить в процессе сдачи результата  производство пуско-наладочных работ с пробной эксплуатацией.  

Кроме того, согласно п. 14 приложения № 2 к договору «График производства работ»  определяет сроки выполнения подрядчиком пуско-наладочных работ (строка 14 графика).  

Пункт 9 приложения № 9 к договору «Перечень работ и оформляемых подрядчиком  документов» определяет зону ответственности подрядчика в выполнении пуско-наладочных  работ.   

В сметных расчетах стороны не выделяли отдельных разделов о стоимости пуско- наладки смонтированного оборудования, поскольку по характеру работ предполагалось  совместное выполнение ПНР и СМР. Поэтому в п. 1.7 договора стороны указали, что  надлежащим результатом выполненных подрядчиком работ является введенный в  эксплуатацию и с положительным результатом пуско-наладочных работ объект.  

Исходя из указанного и приведенных условий договора пуско-наладка является  неотъемлемой и завершающей стадией строительно-монтажных работ, и ее стоимость  входила в общую стоимость работ по договору и ее стоимость не выделена самостоятельно.  

Согласно п. 3.3 договора в случае если подрядчик приступил к выполнению  дополнительных работ без предварительного согласования с заказчиком, такие работы не  подлежат дополнительной оплате и риск несения расходов на их выполнение принимает на  себя подрядчик.  

В соответствии со ст. 16.1 договора любая договоренность между сторонами,  влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается  действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде документа,  подписанного сторонами.  

В соответствии с положениями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии  таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными  обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения  обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением  случаев, предусмотренных законом.  

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее  определения.  

При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с  пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Причем цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена  работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в  существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан  своевременно предупредить об этом заказчика. Причем подрядчик, своевременно не  предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены  работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной  в договоре.  

В силу пунктов 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к  ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в  договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все  работы, указанные в технической документации и в смете. При этом договором  строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической  документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить  соответствующую документацию.  

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации,  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации  работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения  сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Причем при  неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом  или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик  обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика.  

Для выполнения каких-либо дополнительных работ, не предусмотренных договором,  между сторонами должно было быть заключено дополнительное соглашение, однако  соответствующих доказательств, свидетельствующих о согласовании объема и стоимости  дополнительных работ с уполномоченными лицами заказчика, истцом в материалы дела не  представлено.  

Не согласовав в установленном законом и условиями договора порядке  необходимость увеличения цены договора, но выполнив эти работы, подрядчик принял на  себя риск неблагоприятных последствий, а подписанные подрядчиком в одностороннем  порядке акты выполненных дополнительных работ при отсутствии согласия заказчика на их  проведение не могут рассматриваться в качестве основания для оплаты спорных работ в  соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Поскольку увеличение цены договора не было согласовано в порядке,  предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не  оформлены дополнительным соглашением, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о необходимости отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности  актам формы КС-2, справки формы КС-3 № 23 от 22.09.2020 на сумму 21 571 400,81 руб.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции не находит оснований для взыскания  суммы долга по актам формы КС-2, справки формы КС-3 № 22 от 15.04.2020 на сумму  16 301 083,73 руб.  

При этом ответчик произвел соответствующую корректировку для целей вычитания  их стоимости из общей стоимости работ, составив локальную смету и отразив стоимость  ПНР в акте КС-2 № 48, КС-3 № 22 от 30.09.2020 (т. 4, л. д. 4-22).  

При досрочном прекращении договора и комиссионной приемке итогового  результата выполненных работ, не выполненные пуско-наладочные работы были  исключены («сминусованы») при подведении баланса встречных обязательств сторон, что  отраженно в указанных КС-2 № 48, КС-3 № 22 от 30.09.2020. (размер возмещения ООО  НПО «Ремтепло» составил 6 256 932,76 руб.).  

В рамках дела № А40-76671/2021 был рассмотрен иск ООО НПО «Ремтепло» к ООО  «Гамма-Групп» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору на  разработку проектной документации № 02/05/0436-15 от 09.12.2015 в размере 1 064 166,76  рублей, а также 903 405,48 руб. пени.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2021, вступившим в законную  силу, иск удовлетворен в части 691 170,74 руб. задолженности, 691 170,74 руб. пени.  

При этом суд установил, что уведомлением от 26.11.2020 ООО «Гамма Групп» был  произведен зачет встречных однородных требований (задолженность ООО НПО «Ремтепло»  в размере 6 256 932 руб. 76 коп., задолженность ООО «Гамма Групп» в размере 5 466 591,15  руб. (гарантийное удержание 5 095 991,14 руб. и 370 600,01 руб. задолженность по оплате  выполненных работ по договору № 02/05/0436-15 от 09.12.2015).  

Оставшаяся задолженность ООО НПО «РЕМТЕПЛО» в пользу ООО «Гамма Групп»  по возврату неосновательно удерживаемых денежных средств, полученных по договору №  02/04/0379-16 от 01.12.2016, составляла 790 341 руб. 61 коп.  

Часть обязательств в размере 372 996,02 рублей была прекращена зачетом встречных  однородных требований на основании уведомления ООО «Гамма-Групп» от 30.12.2020.  

В связи с этим в рамках дела № А40-76671/2021 суды пришли к выводу о том, что  исковые требования о взыскании задолженности признаются судом обоснованными в  размере 691 170 руб. 74 коп., поскольку данные требования подтверждены материалами  дела, а обязательство ответчика по оплате задолженности в размере 372996 руб. 02 коп.  прекращено.  

Таким образом, в указанном деле арбитражный суд установил обстоятельства,  имеющие преюдициальное значение, а именно, что часть спорных обязательств сторон была  прекращена зачетом встречных однородных требований на основании уведомления ООО  «Гамма-Групп» от 26.11.2020. Указанным уведомлением, составленным после прекращения  договорных отношений сторон и подведения балансового сальдо по договору № 02/04/037916 от 01.12.2016 с учетом справки КС-3 № 22 от 30.09.2020 и гарантийного удержания,  обязательства по которым прекращены.  

В судебных актах по делу № А40-76671/2021 с учетом произведенного зачета  26.11.2020 указано, что задолженность ООО НПО «РЕМТЕПЛО» в пользу ООО «Гамма  Групп» по возврату неосновательно удерживаемых денежных средств, полученных по  договору № 02/04/0379-16 от 01.12.2016 составляет 790 341 руб. 61 коп. Возражений на  совершенный зачет от истца не поступало. Зачет как односторонняя сделка не был оспорен  истцом в судебном порядке.  

Суды указали, что указанные условия зачета существовали на момент заявления  ответчиком о зачете и признали заявленный ответчиком зачет правомерным.  

Принимая во внимание, что в результате проведённой сторонами после досрочного 

прекращения договора итоговой комиссионной приемки результата работ  образовалось балансовое сальдо - переплата ответчиком фактически выполненных работ  (сумма принятых работ с учетом гарантийных удержаний была меньше предоставленного  объема авансирования), т.е. оплата стоимости принятых и завершающих строительно-монтажных работ в сумме 16 301 083,73 рублей, входящих в предмет рассматриваемого  судебного спора, а также гарантийного удержания прекращены сальдированием.  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  

необходимости отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме. С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению. 

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110,  

112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного  

процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2023 по делу № А40288716/2021 изменить, изложив в следующей редакции:  

В удовлетворении исковых требований отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью НПО «Ремтепло» (ИНН:  

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере  200 000 руб.  

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью НПО «Ремтепло» (ИНН:  

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Гамма-Групп» (ИНН:  

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе в сумме 3 000 руб.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: Е.М. Новикова  

 И.А. Титова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.