ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

   № 09АП-53506/2021 

 

город  Москва 

19.06.2024

дело № А40-210594/21

 

резолютивная часть постановления оглашена 06.06.2024

полный текст постановления изготовлен  19.06.2024

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024

по делу № А40-210594/21,

по заявлению ООО «Спорт Сооружение Бутовомолл»; ООО «Инновационные технологии»

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: АО «МегаЛабс»; ООО «Инфобип»; ООО «Севен Технолоджи»;                        индивидуальный предприниматель ФИО1; ПАО «Мегафон»

о признании незаконным решения;

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 26.12.2023;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц – не явились; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2022 в удовлетворении заявленных ООО «Спорт Сооружение Бутовомолл» и                                   ООО «Инновационные технологии» требований о признании незаконными решения УФАС России по г. Москве от 08.06.2021 по делу № 077/05/18-1/2021, отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2023 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 признано незаконным решение УФАС России по г. Москве от 08.06.2021 № 077/05/18-1/2021; признано незаконным и отменено постановление УФАС России по г. Москве от 15.11.2021 по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17164/2021 о привлечении ООО «Инновационные технологии» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Через канцелярию суда от ООО «Инновационные технологии» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

В качестве третьих лиц в деле участвуют АО «МегаЛабс», ООО «Инфобип», ООО «Севен Технолоджи», предприниматель ФИО1, и ПАО «Мегафон» представители в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом рассмотрено дело № 077/05/18-1/2021, на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер +7-915-202-**** рекламы посредством СМС-сообщения: В1АСК FRIDAY!!! - 80 % на клубные карты до 22.11. Бронируй 84951544945, поступившая, 17.11.2020 в 13:10 от отправителя FitnessCCCP.

По результатам рассмотрения дела 08.06.2021 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 077/05/18-1/2021, которым ПАО «Мегафон»,                             АО «МегаЛабс», ООО «Инфобип», ООО «Севен Технолоджи», ООО «Инновационные технологии», предприниматель ФИО1, ООО «Спорт Сооружение Бутовомолл» признаны нарушившими ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ                     «О рекламе» при распространении на телефонный номер +7-915-202-**** от отправителя «FitnessCCCP» указанного рекламного CMC-сообщения посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы и выданы предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Впоследствии вынесенным на основании решения постановлением антимонопольного органа по делу № 077/04/14.3-17164/2021 от 15.11.2021                           ООО «Инновационные технологии» привлечено к административной ответственности, предусмотрено ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 101.000 руб.

Не согласившись с решением антимонопольного органа о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 077/05/18-1/2021 от 08.06.2021 и вынесенным на основании указанного решения постановлением по делу № 077/04/14.3-17164/2021 от 15.11.2021, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением, указывая на то, что абонентский номер оставлен одним из клиентов клуба при ознакомительном (гостевом) посещении клуба, который лишен возможности установить достоверность представляемых данных и из представленного договора об оказании услуг N GF0162259227 от 09.11.2020 следует, что владелец абонентского номера 

<

***>) 202-**** предоставил ПАО «Мегафон» свое согласие на получение рекламы, кроме того, ссылался на то, что ООО «Инновационные технологии» не является изготовителем и распространителем рекламных CMC-сообщений, а лишь предоставляет доступ и обеспечивает функционирование технической платформы. Отправка спорного сообщения осуществлялась клиентом ООО «Инновационные технологии» - ИП ФИО1 по договору № ИН-015/0106/19 от 21.06.2019.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемых актов и нарушения прав и законных интересов заявителей.

   Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

   Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из представленного в материалы дела договора об оказании услуг N GF0162259227 от 09.11.2020 следует, что владелец абонентского номера 

<

***>) 202-**** предоставил ПАО «Мегафон» свое согласие на получение рекламы, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с условиями оказания услуг связи «МегаФон» и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора,  зоной обслуживания сети связи оператора. Абонент согласен на получение рекламы при использовании услуг. 

Договор об оказании услуг связи  № GF0162259227 от 09.11.2020 с заявителем приложен обществом и имеется в материалах административного дела. 

Оригинал договора с абонентом представлен на обозрение суду, ввиду чего оснований сомневаться в надлежащем характере представленного доказательства у суда не имеется, то есть, абонент с даты заключения договора - 09.11.2020 и далее (на весь период пользования услугами связи оператора и действия договора об оказании услуг связи) выразил согласие на получение рекламы. Иное, то есть отказ от получения рекламы, не указано абонентом при заключении договора и в дальнейшем при использовании услуг связи.

Договор оказания услуг с абонентом по номеру 

<

***>) 202-**** является действующим, заключен на неопределенный срок. 

Условия оказания услуг ПАО «МегаФон» размещены на официальном сайте оператора по ссылке: https://moscow.megafon.ru/corporate/help/term.

В соответствии с п. 14.14.2 условий, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.

Используемая ПАО «МегаФон» форма получения согласия абонента на получение рекламы являлась предметом оценки при рассмотрении дел судами различных инстанций и признана надлежащей (определение Верховного Суда Российской Федерации № 309-КГ17-22298 от 12.02.2018, от 30.05.2022 № 305-ЭС22-10148).

Кроме того, в договоре № GF0162259227 от 09.11.2020 в поле инфокарты «абонент выражает согласие на получение рекламы» не указано, что имеется ввиду только реклама об услугах и продуктах ПАО «МегаФон». 

В рамках заключенных договоров между лицами, задействованными в организации СМС-рассылки прямо предусмотрено, что получателями рекламных СМС-сообщения являются абоненты, которые не отозвали своего согласия на получение рекламы. 

Антимонопольным органом дана оценка инфокарте без учета конкретного договорного условия - п. 14.14.2 условий, как если бы его не существовало, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В данном пункте идентифицировано, что согласие касается как объектов рекламирования оператора, так и объектов рекламирования третьих лиц.

Таким образом, подписание абонентом договора об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020, содержащего названные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является                            ПАО «МегаФон», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Доводы антимонопольного органа о том, что ООО «Инновационные технологии» обязано доказывать наличие согласия абонента на получение рекламы, противоречат материалам дела, поскольку согласие и анкета абонента представлены и в антимонопольный орган при рассмотрении дела № 077/05/18-1/2021, так и в арбитражный суд при рассмотрении данного дела.

При этом доводы антимонопольного органа о том, что согласие и анкета были заполнены 01.09.2020, а договор об оказании услуг связи № GF0162259227 (абонентский договор) заключен 09.11.2020 не опровергает применимость к отправке данного сообщения положений абонентского договора о согласии на получение рекламы, поскольку спорное сообщение было направлено 17.11.2020, то есть уже после заключения абонентского договора, правомерность условий которого установлена решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-218668/2021.

Согласно ч. 3 ст. 63 Закона о связи ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

ООО «Инновационные технологии», предоставляя индивидуальному предпринимателю ФИО1 доступ к технической платформе, должно было руководствоваться нормами действующего законодательства о тайне связи и условиями договора, в соответствии с которым ООО «Инновационные технологии» не вправе осуществлять проверку направляемых клиентом через платформу сообщений (п. 7.2. Договора).

Таким образом, данное общество не могло знать содержание спорного сообщения, направленного в адрес абонента, равно как и оценить тематику направленного сообщения.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях явилось решение УФАС России от 08.06.2021 № 077/05/18-1/2021, которое признано незаконным и отменено.

 

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 по делу № А40-210594/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               Д.Е. Лепихин

 

                                                                                                          М.В. Кочешкова