РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-69477/21-72-467

г. Москва

08 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 июля 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 08 июля 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "ЙОДОБРОМ" (617060, ПЕРМСКИЙ КРАЙ, КРАСНОКАМСК ГОРОД, МАЯКОВСКОГО 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2018, ИНН: 

<

***>) 

ответчикам –1)  Управление Федеральной антимонопольной службы по 

<

...>) ГУП "Мосгортранс"

3-и лица – Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным решения от 12.03.2021 г. по делу № 077/06/106-3963/2021 и протокола от 03.03.2021 № 0173200001421000088-4

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 09.03.2021г., диплом 

от заинтересованных лиц: 1) ФИО3 дов. от 12.03.2021г.2) ФИО4 дов. от 29.12.2020г.

от третьего лица: ФИО5 дов. от 17.02.2021г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЙОДОБРОМ" (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.03.2021 г. по делу № 077/06/106-3963/2021 и  протокола заседания комиссии по осуществлению закупок по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 03.03.2021 № 0173200001421000088-4.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

ГУП "Мосгортранс" возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам письменного отзыва.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, Извещением № 0173200001421000088 объявлены торги в форме электронного аукциона на поставку многокомпонентного противогололедного материала IV класса опасности для филиалов ГУП «Мосгортранс» (далее -аукцион).

Заказчиком по вышеупомянутым торгам являлось ГУП «Мосгортранс» (далее - Заказчик).

В целях участия в аукционе, ООО «ЙОДОБРОМ» (далее - Заявитель, Общество) была подана заявка на участие (регистрационный номер заявки 75828, идентификационный номер заявки: 1).

Согласно Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 1 от 16.02.2021 заявка Общества признана соответствующей требованиям документации об аукционе в электронной форме.

24.02.2021 на электронной торговой площадке (далее - ЭТП) был размещен проект контракта.

В соответствии с ч.3 ст.83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заявитель со своей стороны подписал и разместил на ЭТП проект контракта и обеспечение исполнения контракта в форме независимой банковской гарантии от 24.02.2021 № 1 выданной ПАО «Банк Уралсиб» (далее банковская гарантия).

При рассмотрении ГУП «Мосгортранс» представленной банковской гарантии 24.02.2021 № 1 было установлено, что данная банковская гарантия не соответствует требованиям ч.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также требованиям п. 26.2 документации по проведению аукциона в электронной форме.

В связи с невыполнением требований ст.83.2, ст.45, ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ООО «ЙОДОБРОМ» было признано уклонившимся от заключения контракта. Протокол заседания комиссии по осуществлению закупок по признанию участника уклонившимся от заключения контракта № 0173200001421000088-4 был размещен на ЭТП 03.03.2021.

04.03.2021 Заявитель обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с жалобой об отмене указанного протокола от 03.03.2021 № 0173200001421000088-4. 

Решением Комиссии УФАС по г. Москве от 12.03.2021 по делу № 077/06/106-3963/2021 жалоба Заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Комиссии УФАС по г. Москве от 12.03.2021 по делу № 077/06/106-3963/2021, протокола заседания комиссии по осуществлению закупок по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 03.03.2021 № 0173200001421000088-4.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно ч.1 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный ч. 1.2 ст.45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.б ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1)отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2)несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе;

3)несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 4.2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Дополнительные требования к банковским гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — постановление №1005).

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 4.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Во исполнение требований закона о контрактной системе победителем аукциона был направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 24.02.2021 №1, выданной ПАО «Банк Уралсиб» (далее — Банковская гарантия).

Однако, суд соглашается с доводами ответчика о том, что в п.4 представленной Банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, позволяющиепрекратитьдействие данной гарантии по основаниям, не предусмотренным действующим гражданским законодательством Российской Федерации, а именно: «Бенефициар …  может отказаться от прав по Гарантии конклюдентными действиями, а именно: предоставление Гаранту оригинала Гарантии означает отказ Бенефициара от представленных ему прав по Гарантии, в том числе, при возврате Гаранту оригинала Гарантии Принципалом (при передаче оригинала Гарантии Бенефициаром Принципалу для последующей его передачи Гаранту). В указанном случае на период действия Гарантии Гарант наделяет Принципала полномочиями получать от Бенефициара оригинал Гарантии для последующей ее передачи Гаранту».

Таким образом, указанная гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие в связи с недобросовестным поведением Принципала - получением оригинала банковской гарантии и возвращением его в Банк-Гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с Бенефициаром.

Кроме того, данным документом не предусмотрены ни порядок передачи оригинала банковской гарантии, ни  необходимость каких-либо отметок заказчика о согласии с возвратом банковской гарантии.

Таким образом, суд соглашается с доводами заказчика и заинтересованного лица о том, что  банковская гарантия может быть возвращена и на основании субъективного усмотрения принципала, что ставит заказчика в заведомо невыгодное правовое положение.

Так, согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной Заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в гарантии, а не презюмировать их отсутствие в связи с противоречием таких формулировок положениям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

 В то же время, положениями ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии,направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В связи с тем, что оригинал банковской гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Бенефициара, а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет обязанности предоставлять Бенефициару оригинал банковской гарантии, возврат Принципалом оригинала банковской гарантии Гаранту не может быть основанием для отказа от прав Бенефициара по гарантии.

Кроме того, частью 1 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наступлении которых Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, а именно:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4)по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В  силу ч.2 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия. Возврат Принципалом оригинала банковской гарантии Гаранту не входит в перечень случаев прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что заказчиком неправомерно установлено требование о покрытии суммой банковской гарантии убытков по контракту также подлежит отклонению ввиду следующего.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т.е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях зашиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания установления тех или иных требований закупочных документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, такой порядок выделяет специальные временные интервалы, в период которых возможно обжалование одних действий (бездействия), но уже не позволяется обжаловать другие, ранее совершенные действия или допущенное бездействие.

Согласно ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал,  с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию (в том числе в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке) согласился, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Кроме того, банковская гарантия исходя из своей сути является односторонней сделкой, и в силу разъяснений п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.

Согласно п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии  банковской  гарантии  заказчиком  является  несоответствие  банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В данном случае такое несоответствие материалами дела подтверждается, в связи с чем, выводы заказчика и антимонопольного органа, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

При этом доводы заявителя о том, что решении УФАС по г. Москве не содержатся выводы в отношении отсутствия положений о возможности взыскания упущенной выгоды о незаконности оспариваемого решения также не свидетельствуеют.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае то обстоятельство, что оспариваемое решение контролирующего органа нарушило права и законные интересы заявителя из материалов дела не усматривается.

В связи с чем, а также учитывая, что протокол заседания комиссии по осуществлению закупок по признанию участника уклонившимся от заключения контракта от 03.03.2021 № 0173200001421000088-4 не противоречит требованиям п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, заявленные требования,  удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленных судом обстоятельств и не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова