Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7568/2018

08 мая 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 08 мая 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ФКУ «Управление строительства №101 ФСИН»: ФИО2, представитель по доверенности от 25.02.2019 №83-133;

от ФГУП «Управление строительства-27 ФСИН»: представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  Федерального казенного учреждения «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний», Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства-27 Федеральной службы исполнения наказаний»

на решение от  04.12.2018

по делу № А73-11851/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей  Яцышиной Е.Е.,

по иску Федерального  казенного  учреждения  «Управление    строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний»

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства -27 Федеральной службы исполнения наказаний»

о  взыскании 79 663 921,08 руб. 

и по встречному иску Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства -27 Федеральной службы исполнения наказаний»

к Федеральному  казенному  учреждению  «Управление    строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний»

о  взыскании 18 323 846,32 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление строительства №101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН 

<

***>, г. Хабаровск, далее – ФКУ «УС-101») обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства-27 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН 

<

***>, г. Хабаровск, далее – ФГУП «УС-27») 14 215 570 руб., в том числе: стоимость недопоставленного в рамках государственных контрактов №КС-10 от 15.08.2016, №КС-18 от 15.08.2016,  №КС-119 от 28.11.2016 оборудования - 9 201 300 руб., штраф в сумме 463 600 руб. и неустойка в сумме 4 550 670 руб. 

Определением суда от 12.09.2017 иск принят к производству суда с присвоением делу №А73-11851/2017.

Кроме того, ФКУ «УС-101» обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с ФГУП «УС-27»  52 450 600 руб. за невыполненные в рамках контрактов работы (контракты №КС-1 от 28.01.2015, №КС-3 от 15.02.2016, №КС-5 от 15.02.2016, №КС-9 от 15.02.2016,  №КС-10 от 15.02.2016, №КС-18 от 25.02.2016, №КС-19 от 09.03.2016, №КС-28 от 12.04.2016, №КС-29 от 12.04.2016, №КС-99 от 24.06.2016, №КС-102 от 25.07.2016, №КС-106 от 15.08.2016, №КС-110 от 15.08.2016, №КС-119 от 28.11.2016, №КС-123 от 13.12.2016) (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 12.09.2017 иск принят к производству суда с присвоением делу №А73-12075/2017.

Определением суда от 25.10.2017 по ходатайству сторон дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу №А73-11851/2017.

В ходе рассмотрения спора ФКУ «УС-101» неоднократно уточняло требования. Согласно последним уточнениям просило взыскать с ФГУП «УС-27» 79 663 921,08 руб., из них: 18 884 801 руб. – неосновательное обогащение, 21 450 561,19 руб. – штраф, 39 328 558,89 руб. – неустойка, ссылаясь на неполное выполнение работ по контрактам, ненадлежащее выполнение обязательств.

В свою очередь, ФГУП «УС-27» обратилось со встречным иском о взыскании с ФКУ «УС-101» 18 323 846,32 руб., составляющих стоимость фактически выполненных работ, не учтенных в локальных  сметных расчетах и проектно-сметной документации  (с  учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 04.12.2018 с ФГУП «УС-27» в пользу ФКУ «УС-101» взыскано  21 029 857 руб., из них: неосновательное обогащение - 18 884 801 руб.,  штраф - 2 145 056 руб. В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано.

Этим же решением встречный иск оставлен без удовлетворения.

На судебный акт  ФКУ «УС-101» и ФГУП «УС-27» поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ФКУ «УС-101» считает решение подлежащим отмене, с вынесением нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, ссылаясь на необоснованное взыскание судом штрафа в сумме 2 145 056 руб. ввиду применения статьи 404 ГК РФ; необоснованный отказ в удовлетворении требования о взыскании неустойки; неверное распределение расходов по оплате экспертизы; нарушение прав истца в связи с уточнением иска во исполнение требований суда.

В отзыве на апелляционную жалобу  ФГУП «УС-27» выразило несогласие с ее доводами, указав на факт прекращения контрактов, отсутствие заявления требования об устранении недостатков, необоснованный расчет штрафа и неустойки.

ФГУП «УС-27» в своей апелляционной жалобе также считает судебный акт подлежащим отмене в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных требований.

В обоснование, ссылаясь на выводы судебной экспертизы, указано на согласование с заказчиком выполнения дополнительных работ и согласование замены оборудования, стоимости общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ, которые либо не указаны в контракте, либо их объем превышает объем, указанный в сметной документации к контракту, который составил 10 230 088 руб.; согласованный объем и стоимость пуско-наладочных работ ИСБ и сетей связи, включая телефонизацию, ЛВС, компьютерные сети, видеонаблюдение, оперативно-диспетчерскую связь, системы безопасности, которые либо не указаны в контракте, либо их объем превышает объем указанный в сметной документации к контракту, составила 8 794 377 руб., всего – 19 024 465 руб.; не согласованным осталась поставка оборудования на 6 000 000 руб., которое не возвращено.

При этом, ФГУП «УС-27» уменьшило требования на 630 619,14 руб. в пределах 10% увеличения стоимости контрактов.

Возражая против доводов жалобы, ФКУ «УС-101» сослалось на отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контрактам на увеличение объемов и стоимости выполненных работ; отсутствие доказательств того, что без выполнения спорных работ не мог быть достигнут результат, предусмотренный контрактами; выполнение работ, не предусмотренных контрактами, технической документацией и сметой, в отсутствие доказательств, позволяющих отнести их к дополнительным.

Дело рассмотрением откладывалось.

В судебном заседании представитель ФКУ «УС-101» поддержала доводы своей жалобы, настаивая на ее удовлетворении и возражая против удовлетворения жалобы ФГУП «УС-27».

Представитель ФГУП «УС-27» в заседание суда не явился, в ранее данных пояснениях поддержал доводы жалобы, ссылаясь на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы ФКУ «УС-101».

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

В заседании суда в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация  о  котором размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, между ФКУ «УС-101» (государственный заказчик) и ФГУП «УС-27» (генеральный подрядчик) в 2016 году заключены следующие контракты на выполнение комплекса работ по строительству объектов:

1. Объект «Следственный изолятор УФСИН России по Еврейской автономной области, г. Биробиджан - контракт №КС-110;

2. Объект «Лечебно-исправительное учреждение №2 (пос. Бира, Еврейская автономная область) - строительство приемного отделения и санпропускника» - контракты №КС-16 от 15.08.2016, №КС-29 от 12.04.2016;

3. Объект «Исправительная колония №10 (ст. Будукан, Еврейская автономная область) - строительство общежития на 100 мест» - контракт №КС-28 от 12.04.2016, дополнительное соглашение №1 от 24.04.2016;

4. Объект «Исправительная колония №10 (ст. Будукан, Еврейская автономная область) - строительство санпропускника с прачечной» - контракты №КС-27 от 12.04.2016, №КС-105 от 15.08.2016;

5. Объект «Реконструкция режимного корпуса ФБУ ИЗ-28/1 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск», 1 очередь - контракт №КС-17 от 25.02.2016;

6. Объект «Реконструкция СИЗО УФСИН России по Хабаровскому краю в исправительное учреждение особого режима, пос. Эльбан, Хабаровский край» - контракт №КС-99 от 24.06.2016, дополнительное соглашение №1;

7. Объект «Следственный изолятор УФСИН России по Еврейской автономной области, г. Биробиджан» - контракты №КС-18 от 25.02.2016, №КС-110 от 15.08.2016, №КС-119 от 28.11.2016;

8. Объект «Капитальный ремонт режимного корпуса ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре» - контракт №КС-10 от 15.02.2016;

9. Объект «Капитальный ремонт казармы ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по Хабаровскому краю, пос. Эльбан» - контракт №КС-102 от 25.07.2016;

10. Объект «Капитальный ремонт помещений больницы ФКУ ИК-11 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре» - контракт №КС-9 от 15.02.2016;

11. Объект «Капитальный ремонт здания спецкопруса ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п. Бира» - контракт №КС-5 от 15.02.2016;

12. Объект «Капитальный ремонт помещений для монтажа рентгеновского аппарата ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п. Бира» - контракт №КС-19 от 09.03.2016;

13. Объект «Капитальный ремонт здания общежития 2-х этажное литера А4 ФКУ ИК-2 УФСИН России по Амурской области, с. Возжаевка» - контракт №КС-123 от 13.12.2016;

14. Объект «Капитальный ремонт здания общежития 5, 6 отряда ФКУ ИК-8 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск» - контракт №КС-3 от 15.02.2016.

Указанные контракты исполнены, между сторонами составлены в полном соответствии с локально-сметными расчетами и подписаны без возражений акты приемки выполненных работ  формы КС-2, работы оплачены, объекты введены в эксплуатацию.

Последующая ревизия финансово-хозяйственной деятельности ФКУ «УС-101» показала завышение объемов выполненных работ и поставленного оборудования, указанных в актах приемки, относительно проектно-сметной документации. 

Согласно акту от 10.06.2017 документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ «УС-101» - в ходе контрольных обмеров, произведенных в рамках проверки, выявлены нарушения по перечисленным контрактам вследствие завышения объемов выполнения, недопоставки оборудования, указанного в проектно-сметной документации,  применения неверных расценок (т. 2 л.д.1-72).

По результатам ревизии, проведенной после приемки и оплаты работ, ФКУ «УС-101» обратилось к ФГУП «УС-27» с претензиями о возврате денежных средств, уплате неустойки и штрафных санкций (претензии от 10.08.2017, №83-336 от 28.06.2017, №83-332 от 26.06.2017).

Неисполнение требований, изложенных в претензиях, явилось основанием для обращения с первоначальным иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ФГУП «УС-27», ссылаясь на выполнение объема работ, не учтенного в проектно-сметной документации и согласованного с заказчиком, согласование с заказчиком замены видов работ, которые не оплачены, обратилось в суд с встречным требованием.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами об  исполнении обязательств.

Контракты заключены в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

В силу статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, указанные выше контракты исполнены, акты формы КС-2 сторонами подписаны, объекты введены в эксплуатацию.

В обоснование заявленных требований ФКУ «УС-101» сослалось на результаты проведенной ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ «УС-101», выявившей завышение объемов выполненных работ и поставленного оборудования, указанных в актах приемки, относительно проектно-сметной документации.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема выполненных работ.

Аналогичный подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.04.2014 №19891/13.

Принимая во внимание возражения ответчика, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Дальневосточная экспертиза и оценка».

Экспертным заключением №1455/17 от 15.07.2018 установлено следующее:

1. С учетом расхождений, выявленных в ходе финансовой проверки, и зафиксированных в акте документальной ревизии от 10.06.2017 (т.2 л.д.1-72) в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ:

1.1 объемы выполненных работ, определенных как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком, приведены приложения 1-13, том №1;

1.2 стоимость работ, определенная как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком (согласно условиям государственного контракта) (-)7 711 416 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и 9 492 245 руб. (в части пуско-наладочных работ ИСБ и сетей связи);

1.3 стоимость работ, закрытых и оплаченных заказчиком (по позициям с неправильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) (-)28 550 603 руб.;

1.4 стоимость фактически выполненных работ (по позициям с правильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) 29 715 017 руб.;

2. Фактически поставленное оборудование не соответствует условиям контрактов, проектной документации к ним. Экспертами установлено только наличие комплекта изготовления пропусков (сканер, принтер для печати с расходными материалами, вебкамера, считыватель, спец.ПО) в количестве 1 шт. Оборудование поставлено на сумму 2 309 134,96 руб.;

3. Объемы выполненных работ, согласованных, но неоплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполнения работ, отражены в таблицах 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9. 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14;

4. стоимость фактически выполненных работ (согласно условиям контрактов, согласованных, но не оплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполненных работ) 10 230 088 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и 2 844 640,50 руб. (в части пуско-наладочных работ ИСБ и сетей связи).

В ходе изучения экспертного заключения у сторон возникли замечания и вопросы, после чего экспертами в порядке статьи 86 АПК РФ представлена итоговая таблица (т.6 л.д.38), согласно которой:

1. стоимость работ, согласно акту осмотра составила (-) 18 884 801 руб., в том числе:

(-)6 547 002 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы;

(-)3 942 280 руб. - пусконаладочные работы ИСБ и сети связи;

(-)8 395 519 руб. - оборудование;

2. стоимость дополнительно выполненных работ составила 19 024 465 руб., в том числе: 

10 230 088 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические, 8 794 377 руб. – пуско-наладочные работы ИСБ и сети связи.

Таким образом, результаты судебной экспертизы показали завышение стоимости работ и оборудования на сумму 18 884 801 руб.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих   требования   и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности, исходя из чего заключение является надлежащим доказательством по делу, подтвердившим результаты ревизии, проведенной после приемки и оплаты работ.

В этой связи, основываясь на выводах экспертов, суд первой инстанции, оценив представленные доказательств в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил первоначальный иск в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 18 884 801 руб.

За ненадлежащее выполнение работ ФКУ «УС-101»  заявлено  требование о взыскании штрафа в сумме 21 450 561,19 руб. 

Размеры штрафа в виде твердой фиксированной суммы согласованы при заключении контрактов в пунктах 10.3.1, 10.3, 5.3.1.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Факт нарушения подрядчиком обязательства по надлежащему выполнению работ в соответствии с требованиями контрактов подтвержден материалами дела.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения спора  судом по материалам дела установлено, что ненадлежащему выполнению обязательств со стороны подрядчика способствовало поведение заказчика.

В этой связи судом применены положения статьи 404 ГК РФ, что явилось основанием для уменьшения размера ответственности подрядчика в два раза, до 10 725 280 руб.

В ходе рассмотрения спора ФГУП «УС-27» заявлено о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 №11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Исходя из пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7),  при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для  должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 333 ГК РФ, разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, счел возможным удовлетворить ходатайство о снижении штрафа до 2 145 056 руб., принимая во внимание, что сумма штрафных санкций, даже с учетом применения статьи 404 ГК РФ (10 725 280 руб.), является значительной, составляет более 50% от суммы неисполненных обязательств (18 884 801 руб.).

При этом, судом отклонен довод ФГУП «УС-27» о наличии оснований для списания штрафных санкций, поскольку в силу части 6.1 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ основанием списания является не только процентное соотношение штрафных санкций к цене контракта, а факт завершения в соответствующем календарном году исполнения контракта, что по настоящему делу не является доказанным.

Кроме того, ФКУ «УС-101» заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 39 328 558,89 руб. за нарушение срока выполнения работ и недопоставку оборудования, расчет которой произведен в соответствии с порядком, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063.

Проверяя расчет неустойки, суд первой инстанции установил, что базовые значения для ее начисления (Ц и В) определены истцом произвольно, не на основании анализа соответствующих значений по первичной документации.

Кроме того, судом учтен факт подписания без возражений актов выполненных работ, в которые вошли учтенные объемы работ и поставленное оборудование, которые впоследствии оплачены, все объекты введены в эксплуатацию.

Указанные обстоятельства повлекли отказ в удовлетворении данного требования.

Встречный иск ФГУП «УС-27» о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 18 323 846 руб. оставлен без удовлетворения, учитывая твердую цену контрактов, отсутствие доказательств для признания работ на заявленную сумму безусловно необходимыми для исполнения контрактов, а также факт замены подрядчиком одних видов работ и оборудования на другие, в отсутствие надлежащего их согласования.

В этой связи вывод суда о том, что  фактическое выполнение предприятием работ, не предусмотренных условиями контрактов, не порождает обязанности заказчика по их оплате, является обоснованным.

Довод апелляционной жалобы ФКУ «УС-101» о необоснованном применении  судом положений статьи 404 ГК РФ и взыскании штрафа в сумме 2 145 056 руб. подлежит отклонению, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7), если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Рассматривая требование о взыскании неустойки за допущенную просрочку, суд первой инстанции, основываясь на положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, установил наличие вины обеих сторон контракта в нарушении сроков выполнения работ.

Указанное подтверждается наличием в материалах дела многочисленных писем подрядчика, имеющих резолюции заказчика о согласовании замены ряда работ, предусмотренных ПСД, без изменения цены.

При этом, надлежащий контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика заказчиком не осуществлялся; акты приемки подписывались без должной проверки объемов и сверки их содержания с фактическим выполнением.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции, учитывая указанные обстоятельства, пришел к правомерному выводу о наличии вины как одной, так и другой стороны контракта в нарушении подрядчиком принятых на себя обязательств.

Довод жалобы ФКУ «УС-101» о необоснованном отказе суда в удовлетворении   требования о взыскании неустойки является несостоятельным.

Так, неустойка предъявлена за нарушение срока выполнения невыполненных работ и недопоставку оборудования, расчет которой произведен в соответствии с порядком, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063.

 Согласно указанному порядку пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства, не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по настоящему контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения настоящего контракта; С - размер ставки.

Между тем, как следует из расчетов, базовые значения для начисления неустойки (Ц и В) определялись истцом произвольно, не на основании анализа соответствующих значений по первичной документации, а брались выборочно из выводов судебной строительно-технической экспертизы, в то время как последняя проведена в целях анализа  финансово-хозяйственной деятельности сторон лишь в рамках нарушений, зафиксированных в акте проверки хозяйственной деятельности истца от 10.06.2017, а не правоотношений сторон по контрактам в целом.

Кроме того, у суда отсутствовали основания признания законным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ и недопоставку оборудования, вошедшего в подписанные истцом без возражений и впоследствии оплаченные им акты приемки, учитывая, что все объекты строительства введены в эксплуатацию по завершению работ.

Довод жалобы ФКУ «УС-101» о  неверном распределении расходов по оплате экспертизы подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При распределении между сторонами судебных расходов по оплате экспертизы суд учел перечисление ФГУП «УС-27» на депозит суда денежных средств в сумме 500 000 руб., предельную стоимость экспертизы, указанную экспертной организацией в ответе на запрос о проведении экспертизы от 20.11.2017 №2.17/408 (2 005 216,40 руб.), разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данные в пунктах 22-24 постановления Пленума от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах, практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», а также результаты рассмотрения дела.

Довод жалобы ФКУ «УС-101» о нарушении его прав в связи с уточнением иска во исполнение требований суда является несостоятельным, учитывая выводы экспертного заключения, признанного надлежащим доказательством по делу и не оспоренного истцом, процессуальное право стороны по делу, предусмотренное статьей 49 АПК РФ, на уточнение исковых требований, которое произведено после ознакомления с заключением экспертов.

Доводы апелляционной жалобы ФГУП «УС-27» сводятся к согласованию с заказчиком выполнения дополнительных работ и согласованию замены видов работ и оборудования, со ссылкой на выводы экспертного заключения.

Указанные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

Спорные контракты заключены в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании пункта 2 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 процентов от цены контракта.

По условиям спорных контрактов их цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Встречные исковые требования ФГУП «УС-27» обоснованы необходимостью выполнения дополни тельных работ, которые выполнялись по согласованию с заказчиком взамен отдельных работ, предусмотренных локальным сметными расчетами к контрактам, со ссылкой на получение согласия заказчика, которое подтверждается актами формы КС-2 и письмами заказчика о согласовании работ, часть из которых представлена в материалы дела.

Между тем, спорные работы не могут быть квалифицированы как дополнительные.

Так, согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона №44-ФЗ. С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 названного Закона, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Между тем, в ходе рассмотрения настоящего спора судом из представленных доказательств не установлено, что без выполнения спорных работ не мог быть достигнут результат, на достижение которого были направлены контракты, либо то, выполнение работ, предусмотренных контрактами, зависело от выполнения спорных работ. Также не установлено, что спорные работы на момент подготовки документации и заключения контрактов объективно не могли быть учтены в технической документации.

Как следует из материалов дела,  в данном случае имела место замена подрядчиком одних работ, предусмотренных контрактами, технической документацией и сметой, другими работами. Кроме того, имело место выполнение подрядчиком других работ, не предусмотренных контрактами, технической документацией и сметой. При этом доказательств, позволяющих отнести все указанные работы к дополнительным, не представлено.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.01.2015 №308-ЭС14-2538 сформулирована правовая позиция о возможности взыскания стоимости выполненных работ в отсутствие контракта, с установлением критериев, при которых такое взыскание допускается. 

Такими критериями являются:

- длительный и регулярный характер отношений между заказчиком и подрядчиком, до этого основанный на контракте;

- отсутствие претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ;

- выполнение работ в условиях, не терпящих отлагательства до момента заключения государственного (муниципального) контракта;

- направленность действий подрядчика на защиту охраняемых законом публичных интересов.

Установление совокупности названных критериев указывает на добросовестность действий подрядчика и является основанием для удовлетворения исковых требований подрядчика по оплате стоимости строительно-монтажных работ в отсутствие заключенного между сторонами государственного (муниципального) контракта.

Между тем, по настоящему делу совокупности указанных критериев судо не установлено. В частности, из материалов дела не усматривается, что спорные работы должны были быть выполнены безотлагательно в целях защиты охраняемых законом публичных интересов.

При таких обстоятельствах фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных условиями контрактов, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

Кроме   того, частично замена одних видов работ и оборудования другими согласована заказчиком без изменения цены контрактов, частично уведомления   о   замене  одних видов работ на другие получены заказчиком уже после их выполнения, что, в свою очередь, не свидетельствует о согласовании.

Доказательств   того, что спорные работы являлись безотлагательными, из материалов дела не усматривается; доказательств заключения сторонами соглашения о достигнутых ими в установленном Федеральным законом №44-ФЗ порядке договоренностях в отношении дополнительных работ, выполнение которых увеличивало бы цену контракта, не представлено.

Ссылка в жалобе ФГУП «УС-27» на поставку оборудования на сумму 6 000 000 руб., которое не возвращено, не может быть принята во внимание, учитывая установленный актом финансовой ревизии и экспертным заключением факт завышения объемов выполненных работ и поставленного оборудования, указанных в актах приемки, относительно проектно-сметной документации.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционных жалоб и отсутствии правовых оснований для их удовлетворения.

С учетом установленного, решение отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от  04.12.2018 по делу № А73-11851/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

   И.В. Иноземцев