Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Дело № А40-22568/21-31-159

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2021г.

Решение в полном объеме изготовлено 18 июня 2021г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Давледьяновой Е.Ю. (единолично), 

при ведении протокола помощником судьи Федосовой А.М., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" (123557, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ЭЛЕКТРИЧЕСКИЙ, ДОМ 3/10, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.08.2017, ИНН: 

<

***>)

к ответчику ПАО «СОВКОМБАНК» (156000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 10 793 268,13 руб.

при участии: по протоколу

УСТАНОВИЛ:

АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" обратился в суд с иском о взыскании с ПАО «СОВКОМБАНК» убытков в общем размере 9 957 000 руб., а также просил взыскать с ответчика расходы по оплате государственной пошлины в размере 72 785 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., расходы на проведение оценки в размере 28 000 руб. с учетом принятого судом заявления об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Представители истца в судебное заседание явились, изложили правовую позицию, исковые требования поддержали в полном объеме. 

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения исковых требований, представил письменный отзыв в порядке ст. 131 АПК РФ. 

Выслушав представителей сторон и исследовав в полном объеме все представленные в дело письменные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Заказчик) было размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме и документация об открытом конкурсе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по разработке и подготовке к утверждению стандартов в области услуг Лот 2.4.1 (номер извещения 0173100009220000008).

Начальная (максимальная) цена контракта составила: 

12 790 000 (двенадцать миллионов семьсот девяносто тысяч) рублей 00 копеек. 

Итоговая цена контракта по результату открытого конкурса составила: 

12 500 000 рублей 00 копеек.

Участником открытого конкурса, допущенным к заключению контракта, являлась Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования «Учебный центр «ВНИИС» (истец). 

В соответствии с ч. 4 ст. 96 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом, в связи с чем ответчик 18.03.2020 выдал истцу Банковскую гарантию № 1593550 от 18 марта 2020г. (далее – банковская гарантия) в обеспечение обязательств истца по заключаемому государственному контракту.  

Заказчиком на основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе был составлен протокол У-ОКЭФ/2 от 24.03.2020 о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведенного электронного конкурса в связи с несоответствием банковской гарантии, выданной ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. 

Несоответствие выразилось в следующем. 

Согласно п.3 ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, заказчиком установлено, что в условиях банковской гарантии, содержатся противоречия положениям Закона № 44-ФЗ, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования по гарантии до истечения срока действия такой гарантии. 

Решением ФАС России № 20/44/105/542 от 01.04.2020 о проведении проверки по жалобе Истца к Заказчику, было установлено что Заказчик действовал в рамках закона и обоснованно признал банковскую гарантию не соответствующей действующему законодательству, таким образом не обнаружил в действиях Заказчика каких-либо нарушений. 

В результате рассмотрения дела № 20/44/104/69 от 02.04.2020 Истец был признан не подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков. При этом комиссия ФАС России установила, что Истец вел себя добросовестно и предпринял максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии.

Во исполнение обязательств между Истцом и Ответчиком о предоставлении банковской гарантии Истец произвел оплату комиссии в размере 240 000 руб., что банком не отрицается. 

Истцом был заключен договор № 00855/21-НМА от 21 января 2021г. на оказание услуг по проведению оценки с ООО «Магнус Эксперт», предметом которого являлась оценка рыночной стоимости убытков, причиненных истцу ответчиком, для принятия управленческих решений и для предоставления оценки в суд.

По расчету истца размер упущенной выгоды Истца возникшей вследствие признания его как участника, уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме в связи с несоответствием банковской гарантии № 1593550 от 18 марта 2020г., выданной Ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ составил, с учетом НДС: 9 717 000 руб. 

По расчету истца размер реального ущерба, причиненного Истцу вследствие признания его как участника, уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме в связи с несоответствием банковской гарантии № 1593550 от 18 марта 2020г. выданной Ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ составил, составил 240 000 руб.

В связи с указанным истец обратился с настоящим иском в суд. 

Положениями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. С учетом разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, данных в постановлении Пленума от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. 

Частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. 

Банковская гарантия должна быть безотзывной и, в том числе содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении 4 уплаты денежной суммы по банковской гарантии (п.7 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе). 

Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1005). 

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе. 

Постановлением № 1005 установлены форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - Форма требования) и перечень документов, предоставляемых заказчиком банку, согласно которому бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту, в том числе: 1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; 2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока). 

В соответствии с примечанием к Форме требования, установленной Постановлением № 1005, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Согласно п.3 ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, а так же в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Заказчиком установлено, что в условиях банковской гарантии, содержатся противоречия положениям Закона № 44-ФЗ поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования по гарантии до истечения срока действия такой гарантии. 

Пунктом 6 банковской гарантии установлено следующее: «Требование платежа по Гарантии на бумажном носителе должно быть получено Гарантом в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 Гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: Российская Федерация: 156005, 

<

...>».

В пункте 7 банковской гарантии установлено: «Требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии».

В пункте 8 банковской гарантии указано «Гарант в течении 5 (пяти) рабочих дней со дня получения Требования платежа по Гарантии обязан удовлетворить Требование Бенефициара либо направить Бенефициару письменный отказ».

При этом ч. 3 ст. 45 Закона 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контакта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из вышеуказанных норм, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком выдана банковская гарантия, не соответствующая требованиям законодательства, что повлекло возникновение у истца упущенной выгоды в размере 9 717 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела отчетом № 00855/21НМА. Оснований не доверять представленному отчету у суда не имеется. Ответчиком доказательств, опровергающих произведенную оценку упущенной выгоды, не представлено. 

Также суд признает обоснованным требование о взыскании с ответчика уплаченной истцом комиссии 240 000 руб. ввиду следующего. 

Поскольку обеспечиваемое выданной гарантией обязательство не возникло, а сам по себе факт отсутствия надлежащего прекращения прав бенефициара, в том числе – учет выданной гарантии в соответствующем публичном реестре, не влечет за собой обязательство банка перед третьим лицом, суд признает довод о возникновении убытков в виде суммы невозвращенной комиссии обоснованным.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12 лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Сама по себе возможность заключения договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли, поскольку положительный результат производственной деятельности истца зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные возможности, сырьевые и трудовые ресурсы истца и т.д.

При рассмотрении данного вопроса суд учитывает, что Истец имеет опыт исполнения аналогичных контрактов с государственными заказчиками, а следовательно, имел производственные возможности, опыт исполнения аналогичных работ и трудовые ресурсы. Данный вывод подтверждается рядом исполненных Истцом государственных контрактов по аналогичным видам и объемам работ, представленным в материалы дела.

Суд учитывает действия, предпринятые Истцом по согласованию банковской гарантии с Заказчиком, действия, направленные на защиту своих прав и интересов в антимонопольной службе, а также тот факт, что решением ФАС России от 02.04.2020 № 20/44/104/69 было установлено, что АНО ДПО «Учебный центр «ВНИИС» были предприняты максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии и заключению Контракта. 

Поскольку ответчик, выдавший гарантию, является профессиональным участником рынка банковских услуг, ее специалисты обязаны знать условия и требования, предъявляемые законодательством РФ к подобного рода документам.

Аргументы Банка на виновные действия организации, выступающей в роли Принципала, по согласованию и оплате выпуска гарантии признаются необоснованными, так как Банковская гарантия отклонена не потому, что противоречит конкурсной документации, а потому, что противоречит закону № 44-ФЗ.

Довод Ответчика о том, что Истец не предпринял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности отклоняется в силу того, что решением комиссии ФАС России № 20/44/104/69от 02.04.2020 установлено обратное.

Учитывая изложенное, допущенное Ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, а также повлекло убытки для последнего.

Таким образом, с ПАО "СОВКОМБАНК" в пользу Истца подлежат взысканию убытки в общем размере 9 957 000 руб. 

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Расходы Истца на оплату проведения исследования размера упущенной выгоды по договору с ООО «Магнус Эксперт» подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Расходы Истца на оказание юридических услуг подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ, в обоснование расходов на оказание юридических услуг истцом представлен договор № 28/12-20 об оказании юридических услуг от 28.12.2020, а также платежные поручения № 3 от 05.01.2021 и № 488 от 31.12.2020 на общею сумму 60 000 руб. Расходы являются соразмерными и обоснованными. 

Расходы Истца по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176 АПК РФ, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ПАО «СОВКОМБАНК» (156000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" (123557, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ЭЛЕКТРИЧЕСКИЙ, ДОМ 3/10, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.08.2017, ИНН: 

<

***>) убытки в размере 9 957 000 руб. (девять миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч рублей ноль копеек), а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 72 785 руб. (семьдесят две тысячи семьсот восемьдесят пять рублей ноль копеек), расходы по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб. (шестьдесят тысяч рублей ноль копеек), расходы на проведение оценки в размере 28 000 руб. (двадцать восемь тысяч рублей ноль копеек). 

Возвратить АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" (123557, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ЭЛЕКТРИЧЕСКИЙ, ДОМ 3/10, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.08.2017, ИНН: 

<

***>) из дохода федерального бюджета государственную пошлину в размере 4 181 руб. (четыре тысячи сто восемьдесят один рубль ноль копеек).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ

Е.Ю. Давледьянова