ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-12121/2019

г. Саратов

18 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей В.В. Землянниковой, Ю.А. Комнатной,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Астраханской области в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 января 2021 года по делу № А06-12121/2019

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2(г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...> д 47, ИНН 

<

***>, ОГРН

1023000863390)

о признании недействительным и отмене решение от 15.02.2019 №06-К-05-18 и взыскании судебных расходов,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Астраханец» (414018, 

<

...>, пом. 2А, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

 при участии в судебном заседании с использованием систем ВКС при содействии  Арбитражного суда Астраханской области  представителей  Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – ФИО3 по доверенности от 01.02.21, сроком по 31.01.22; общества с ограниченной ответственностью «Астраханец» - ФИО4 по доверенности от 12.01.2021, сроком по 12.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее Предприниматель, заявитель, ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением, с учетом уточнений, о признании недействительным и отмене решения  Управления Федеральной антимонопольной службы Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, Управление) от 15.02.2019 N 06-К-05-18, о взыскании судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Астраханской  области от 28 января 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель ФИО2, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что  УФАС и суд пришли к ошибочному выводу о том, что  филиал «Кооператор-99» ПО «Центральное» Астраханского областного рыболовецкого союза потребительских обществ первым стал производить хлеб с использованием обозначения «Рыболовский» и что благодаря хозяйственной деятельности  которого, указанное обозначение приобрело известность. Семья А-вых являлась владельцами пекарни на территории Облрыболовпотребсоюза  и выпекала  хлеб «Рыболовский», впоследствии ИП ФИО2 Хлебобулочные изделия, маркированные коммерческим обозначением в течение длительного времени (с 2013г.) использовались самостоятельным хозяйствующим субъектом - ИП ФИО2 ООО «Астраханец» зарегистрировано как юридическое лицо в декабре 2015г. Дата приоритета товарного знака 10.10.2016г., регистрация 25.10.2017г., недобросовестные действия ИП ФИО2 не установлены. Распространение некачественной хлебобулочной продукции, маркированной  обозначением «Рыболовецкий», являющимся схожим до степени смешения с наименованием «Рыболовский», повлечет негативные последствия для потребителей продукции «Рыболовский Хлеб» и для ИП ФИО2

В судебное заседание явились  представители УФАС по Астраханской области,  ООО «Астраханец», просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных  лиц. 

 Исследовав материалы дела, проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган 08.02.2018 поступила жалоба (вх. N 1149)  ФИО2 на действия ООО «Астраханец», выразившиеся в использовании обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 633906, правообладателем которого является ИП ФИО2 (т.4 л.д.2-3). 

УФАС России по Астраханской области проведена проверка.

 Решением комиссии по делу № 06-К-05-18 от 15.02.2019, в связи с отсутствием в действиях ООО «Астраханец» нарушений антимонопольного законодательства  в соответствии с  пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела прекращено.

           Не согласившись с указанным решением, предприниматель  обратилась в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях ООО «Астраханец» нарушений антимонопольного законодательства, заявителем не представлено,  судом не установлено, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция исходит из следующего.

  Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие указанной совокупности условий влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Из положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9).

В силу статьи 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19.09.1968) подлежит запрету всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.  В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Исходя из изложенных требований Закона о защите конкуренции для признания действий недобросовестной конкуренцией необходима совокупность условий. Такие действия должны совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, должны быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

К хозяйствующим субъектам, согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, относятся индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей  доход.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают, такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно, в основном, двумя способами:

-посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара;

-посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции.

Одним из условий недобросовестной конкуренции по пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и/или в ущербе его деловой репутации. Исходя из требований указанной нормы для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления указанных последствий, и доказательств реальною вреда не требуется.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Правила настоящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (пункт 2 указанной статьи).

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак (пункт 1 статьи 1481 Гражданского кодекса РФ). Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункт 1 статьи 1481 Гражданского кодекса РФ).

В силу требований статьи 1482 Гражданского кодекса РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (пункт 1 указанной статьи).

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба вх. N 1149 от 08.02.2018  ИП ФИО2  на действия ООО «Астраханец», выразившиеся в использовании обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 633906 (т.1 л.д. 119), правообладателем которого является предприниматель (т.4 л.д.2-3), что, по мнению предпринимателя, является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. 

По результатам рассмотрения заявления Управлением возбуждено дело № 06-К-05-18. 

В ходе проведенной проверки отобраны объяснения от ООО «Астраханец», согласно  которым,  ООО «Астраханец» указало, что Общество стало использовать обозначение «Рыболовецкий» для индивидуализации производимого им хлеба до даты приоритета товарного знака.

В ходе рассмотрения дела № 06-К-05-18 антимонопольным органом  проанализирована конкурентная среда на товарном рынке,  географические границы рынка определены как административные границы Астраханской области.

Проверкой установлено, что ФИО2 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя МИФНС N 6 по Астраханской области 16.06.2004, с основным видом деятельности производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения (код 10.71 ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2).

ООО «Астраханец» зарегистрировано в качестве юридического лица МИФНС N 6 по Астраханской области 04.12.2015, с основным видом деятельности производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения (код 10.71 ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2).

Основной  вид деятельности  ИП ФИО2  и  ООО «Астраханец» совпадают. 

ИП ФИО2  и  ООО «Астраханец» являются конкурентами на рынке производства хлеба и хлебобулочных изделий недлительного хранения в границах Астраханской области.

Факт наличия конкурентных отношений подтверждается  имеющимися в материалах дела декларациями о соответствии, договорами поставки, а также пояснениями данными   лицами, участвующими в деле.

  Как следует из материалов дела, Федеральной службой по интеллектуальной собственности 25.10.2017 года на имя ФИО2 на основании заявки от 10.10.2016, по свидетельству N 633906 зарегистрирован товарный знак «Рыболовский Хлебъ».

   Дата приоритета товарного знака 10.10.2016. Товарный знак зарегистрирован в отношении 30 класса МКТУ - булки, сухари, хлеб, хлеб из пресного теста.

  В ходе рассмотрения антимонопольным органом жалобы предпринимателя Правлением Астраханского облрыболовпотребсоюза  за  вх. N 6894 от 19.07.2018, вх. N 6766 от 16.07.2018 и потребительским обществом  «Кооператор-99»  за вх. N 6951 от 20.07.2018  были предоставлены пояснения (т. 5 л.д. 66, 84-85).

Из указанных пояснений следует, что  в апреле 2000 года при филиале «Кооператор – 99» Потребительского общества «Центральное» Астраханского облрыболовпотребсоюза в арендуемом помещении рынка «Большие Исады» был открыт хозрасчетный цех «Пекарня», в котором выпекался хлеб высокого качества по рецептам и технологии сельских хлебозаводов, принадлежащих к системе Астраханского облрыболовпотребсоюза. Реализация хлеба производилась в киосках рынка «Большие Исады» и со специализированного транспорта в отдельных точках города. В народе по принадлежности этот хлеб стали называть «рыболовским».

Начальником цеха был назначен ФИО5, кассиром ФИО6 (в настоящее время ФИО2).

В период с 06.06.1997 года по 25.07.2013 года ФИО5 и Абдрахманова (в настоящее время ФИО2) Сарвиназ Ильясовна состояли в браке.

13.08.2002 Регистрационной палатой администрации г. Астрахани ФИО5 был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

В октябре 2002 года по решению председателя совета Астраханского облрыболовпотребсоюза цех «Пекарня» совместно с оборудованием был передан из филиала «Кооператор – 99» ИП ФИО5

С 2002 года ИП ФИО5 стал самостоятельно заниматься производством хлеба, именуемого в народе  «Рыболовский».

В мае 2003 года филиал «Кооператор – 99» Потребительского общества «Центральное» Астраханского облрыболовпотребсоюза был закрыт, на его базе создано потребительское общество «Кооператор – 99».

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле не оспорены и подтверждаются письмами  вх. N 6232 от 28.06.2018 (т.5 л.д. 26-27), N 6231 от 28.06.2018 (т.5 л.д. 40).

Как следует из  указанных ответов и пояснений Предпринимателя (вх. N 6232 от 28.06.2018 года, N 6231 от 28.06.2018), пекарня под руководством ФИО5 выпускала хлебобулочную продукцию, которая сразу завоевала покупателей, так как была хорошего качества, особенный спрос имели первый сорт и пшенично-ржаной хлеб, к которому в народе сразу же прикрепилось наименование «Рыболовский».

Из писем Предпринимателя вх. N 6232 от 28.06.2018 года, N 6231 от 28.06.2018 года, следует, что ФИО8 начала заниматься реализацией хлебобулочной продукции, выпускаемой ИП ФИО5, в 2004 году.

19.06.2013 года ФИО5 прекратил осуществление предпринимательской деятельности.

В письмах предпринимателя вх. N 6232 от 28.06.2018 года, N 6231 от 28.06.2018 года, указано, что после того, как ФИО5 прекратил осуществление предпринимательской деятельности, то есть с 2013 года, выпуском хлебобулочной продукции, в том числе хлеба с наименованием «Рыболовский», стала заниматься  ИП ФИО2, что подтверждается товарными накладными от 16.04.2013 года, 12.07.2013 года, от  05.07.2013 года, от 15.07.2013 года, от 08.07.2013 года, товарными накладными за 2014 - 2017 годы.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что ООО «Астраханец» с декабря 2015 года осуществляет производство хлеба с наименованием «Рыболовецкий».

В материалах дела имеются декларации о соответствии на указанный хлеб ООО «Астраханец» от 23.12.2015 сроком действия по 22.12.2018 года, в том числе на хлеб «Рыболовецкий», договора поставки от 28.04.2016 года и от 01.10.2016 года с АО «Тандер», письма АО «Тандер» из которых следует, что хлеб с наименованием «Рыболовецкий» поставлялся ООО «Астраханец» в торговую сеть «Магнит» в сентябре 2016 года по договору поставки от 28.04.2016 года и в период с октября 2016 года по январь 2018 года по договору поставки от 01.10.2016 года.

По информации ООО «Типография «Новая Линия» от 26.03.2018 года было осуществлено изготовление и печать этикеток хлеба «Рыболовецкий» для ООО «Астраханец» с 09.03.2016 года, последний заказ был принят 06.12.2017 года (т.4 л.д. 135-141).

В материалы дела представлена копия договора N 6 от 01.02.2016 на поставку ООО «Астраханец» в МБОУ «Забузанская СОШ имени Турченко Э.П.» продуктов питания, в том числе, хлеба «Рыболовецкий» (т.5 л.д. 157-159).

Таким образом, ООО «Астраханец» с декабря 2015 года осуществляет производство хлеба с наименованием «Рыболовецкий».

Как следует из материалов дела, Федеральной службой по интеллектуальной собственности 25.10.2017 года на имя ФИО2 на основании заявки от 10.10.2016, по свидетельству N 633906 зарегистрирован товарный знак «Рыболовский Хлебъ».

   Дата приоритета товарного знака 10.10.2016г. Товарный знак зарегистрирован в отношении 30 класса МКТУ - булки, сухари, хлеб, хлеб из пресного теста.

  Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг (подпункт 1, пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1484 Кодекса никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Вместе с тем, сами по себе действия субъекта предпринимательской деятельности, направленные на защиту своего исключительного права на товарный знак не только не запрещены, но и предписаны законом (ст. 1252, 1515 ГК РФ). То есть исключительное право на товарный знак по сути является законным способом ограничения конкуренции со стороны правообладателя по отношению к иным субъектам предпринимательской деятельности.

Такие действия могут быть нарушением либо в случае, если они являются недобросовестными сами по себе (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в использовании исключительного права на товарный знак); либо в случае если они сами по себе не несут в себе недобросовестности, но их недобросовестность определяется нечестной целью приобретения исключительного права на товарный знак (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в приобретении и использовании права на товарный знак). 

Материалами дела подтверждается, что ООО «Астраханец» стало производить хлеб «Рыболовецкий» до даты приоритета товарного знака по свидетельству (до 10.10.2016г.).

ИП ФИО2 и ООО «Астраханец» использовали указанные наименования самостоятельно друг от друга и наравне друг с другом. 

ИП ФИО2 считает, что  выпускает хлебную продукцию «Рыболовский хлеб» с 1999г., тогда как ООО «Астраханец», производя хлеб,  отличающийся по качеству и виду от хлеба, производимого предпринимателем, незаконно использует указанный товарный знак, что наносит вред предпринимателю.

Однако доказательств того, что  предприниматель стала первой производить хлеб под наименованием «Рыболовский хлеб» с 1999г., и что именно благодаря предпринимателю наименование «Рыболовский хлеб» стало известным и приобрело  узнаваемость среди потребителей хлебобулочной продукции, в материалы дела не представлено.

Как верно указано судом первой инстанции, самостоятельным хозяйствующим субъектом, производившим  спорный хлеб, участником рынка ФИО2  до 2013 года не являлась.

До этого времени хлеб под наименованием «Рыболовский» производило Потребительское общество «Центральное» Астраханского областного рыболовецкого союза потребительских обществ, а впоследствии ИП ФИО5, супругой которого являлась заявитель.

Вместе с тем, согласно материалам дела, брак ФИО5 и ФИО8 был расторгнут 25.07.2013 года, то есть более чем за три года до даты приоритета товарного знака. ИП ФИО5 и ИП ФИО2 не являлись одной группой лиц.

Как следует из писем Астраханского Облрыболовпотребсоюза вх. № 6894 от  19.07.2018, вх. № 6766 от 16.07.2018, ПО «Кооператор-99» пх. № 6951 от 20.07.2018 года в народе по принадлежности пекарни к системе Облрыболовпотребсоюза производимый пекарней хлеб стали называть «Рыболовским».

Таким образом, Управление обоснованно пришло к выводу, что, благодаря хозяйственной деятельности именно Астраханского Облрыболовпотребсоюза появился и получил известность хлеб, получивший наименование «Рыболовский».

Впоследствии хлеб с указанным наименованием стал производить и соответственно, вкладывать свои материальные ресурсы, ИП ФИО5 с которым ИП ФИО2 на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака не состояла в одной группе лиц.

На дату приоритета товарного знака указанное обозначение и сходные с ним обозначения уже широко использовались различными хозяйствующими субъектами самостоятельно и наравне друг с другом.

 Как следует из обращения  Ассоциации «Пекарей и кондитеров Астраханской области»  вх. № 11398 от 11.12.2018 (т. 5 л.д. 160) название хлеба «Рыболовский» с конца прошлого века ассоциировалось с производством хлеба в пекарне  Облрыболовпотребсоюза.

ООО «Зухал» осуществляет производство хлеба с наименованием «Рыболовский» с ноября 2013 года, что подтверждено декларацией о соответствии на хлеб пшеничный «Рыболовский» от 14.11.2013 года, а также декларациями о соответствии на указанный хлеб от 02.03.2015 год и 17.02.2016 года.

ООО «Астраханец» осуществляет производство хлеба с наименованием «Рыболовецкий» с декабря 2015 года, что подтверждено декларация о соответствии на хлеб пшеничный «Рыболовецкий» от 23.12.2015 года, договорами поставки от 28.04.2016 года и от 01.10.2016 года с АО «Тендер».

ООО «Меркурий» осуществляет производство хлеба с наименованием «ФИО9» с 26.09.2010 года. В материалах дела ООО «Меркурий» представлены декларации о соответствии на указанный хлеб от 26.09.2010 года, 26.09.2012 года, 02.10.2014 года, 10.10.2016 года. 

Материалами дела подтверждается, что ООО «Меркурий» стало производить хлеб с наименованием «ФИО9» до даты приоритета товарного знака по свидетельству N 633906 (до 10.10.2016 года).

Предпринимателю было известно о том, что и иные хозяйствующие субъекты, помимо указанных обществ (ООО «Лютуф», ООО «Атлас») осуществляют производство хлеба с использованием обозначения «Рыболовский», «Рыболовецкий» и «ФИО9», то есть указанные наименования были широко распространены в  Астраханской области.

Законодательный запрет на использование любыми хозяйствующими субъектами обозначений «Рыболовский хлебъ» или сходных с ним до степени смешения, как до даты приоритета товарного знака, так и до даты его регистрации отсутствует.

На дату приоритета товарного знака обозначение «Рыболовский хлебъ» и сходные с ним обозначения уже широко использовались различными хозяйствующими субъектами самостоятельно и наравне друг с другом.

ООО «Астраханец» и Предприниматель использовали указанные наименования самостоятельно друг от друга и наравне друг с другом.

В рамках дела № А06-3029/2018 рассматривался вопрос о привлечении ООО «Меркурий» к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по  факту использования  ООО «Меркурий» названия хлеба «Рыболовецкий» созвучного и тождественного с наименованием «Рыболовский Хлебъ» (товарный знак ИП ФИО2).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 13.07.2018, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением  Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 установлено, что  ООО «Меркурий» производит хлеб «ФИО9» на протяжении длительного времени с 2010г. Согласно представленному Обществом в материалы дела Отчету по социологическому исследованию восприятия потенциальными потребителями г. Астрахани обозначения хлебобулочной продукции, выпускаемой ООО «Меркурий», на предмет сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком, зарегистрированным за ИП ФИО2 (номер государственной регистрации 633906) на однородную продукцию» (т.4л.д. 85-89), в соответствии с которым специалисты Центра научных исследований по результатам проведенного опроса потребителей пришли к следующим выводам:

Анализ статистических данных опроса позволил зафиксировать наличие только у половины опрошенных потребителей рыболовецкого хлеба в г. Астрахани информации о торговых знаках производителей хлебобулочных изделий «Рыболовский Хлебъ» и «Хлеб ФИО9». Однако Хлеб «ФИО9» большинством голосов астраханцы уверенно ассоциириуют с его производителем ООО «Меркурий». Большую известность рыболовецкий хлеб ООО «Меркурий» имеет в Трусовском районе (93% опрошенных жителей Трусовского района). Выявлен нулевой уровень информированности потребителей хлеба о фактическом производителе продукта торговой марки «Рыболовский Хлебъ». В целом подавляющее большинство опрошенных потребителей в состоянии отличить один и тот же товар с различными маркировками, то есть разных производителей.

Таким образом, в ходе опроса установлено, что в представлении астраханских потребителей рыболовецкого хлеба отсутствует смешение понятий о наименовании конкретного вида хлеба с торговым знаком конкретного производителя «Рыболовский хлебъ» и/или «Хлеб «ФИО9».

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 24.01.2019 указанные судебные акты оставлены без изменения.

Использование ООО «Астраханец» обозначения «Рыболовецкий» для индивидуализации производимого им хлеба не направлено на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и не может причинить убытки или ущерб деловой репутации заявителя, поскольку ООО «Астраханец» стало производить хлеб с указанным наименованием еще до даты приоритета товарного знака.

Действия ООО «Астраханец» не являются недобросовестной конкуренцией.

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Закона о защите конкуренции запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

По смыслу антимонопольного законодательства при недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйствующих субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

В частности, подобная направленность может быть доказана фактами смешения продукции третьими лицами при ее покупке, расторжения договоров с заявителем и иными способами.

Вместе с тем, как при рассмотрении дела комиссией УФАС, так и в ходе судебного разбирательства однозначных и достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях ООО «Астраханец» нарушения статьи 14.6 Закона  № 135-ФЗ, не установлено, заявителем в материалы дела не представлено.

   На основании изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно установили   отсутствие в действиях ООО «Астраханец» нарушений статьи 14.6 Закона № 135-ФЗ.

   Ссылка предпринимателя на судебный акт по делу № А40-217471/2019, отклоняется, поскольку не имеет отношения к настоящему делу.

   По делу № А40-217471/2019 ФАС России отменено решение Астраханского УФАС о признании ИП ФИО2 нарушившей ч.1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции и направлено на новое  рассмотрение в Астраханское УФАС России. Судебными инстанциями решение ФАС России оставлено без изменения.

   Выводов о нарушении ИП ФИО2 ч.1 ст. 14.4 Закона о защите  конкуренции обжалуемое решение не содержит.

Апелляционный суд, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по делу вынесено законное и обоснованное решение, основания для изменения или отмены судебного акта, отсутствуют.

             Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Астраханской области от 28 января 2021 года по делу № А06-12121/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                Е.В. Пузина

 

Судьи                                                                                             В.В. Землянникова 

 

Ю.А. Комнатная