АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-29251/2019

город Кемерово

13 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 июля 2020 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Остин», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО2, 

<

...>.

о признании незаконным решения от 21.10.2019

при участии:

от заявителя: не явились;

от заинтересованного лица: ФИО3 - специалист, доверенность от 02.06.2019 №711, сл. удостоверение; ФИО4 - представитель, доверенность от 01.04.2020 № 707, диплом, сл. удостоверение;

от третьего лица: не явились;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью  «Остин» (далее – заявитель, общество, ООО «Остин) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС КО) от 21.10.2019.

Суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО2.

Заявитель, третье лицо, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»).

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя.

Суд в порядке статьи 156 АПК РФ провел судебное заседание в отсутствие представителя заявителя и третьего лица.

В обоснование  требований заявитель ссылается на отсутствие признаков рекламы отправленного смс-сообщения, которое носит лишь информационный характер. При этом, на получение информации о специальных предложениях магазина было дано согласие абонент при заполнении анкеты держателя клубной карты «Остин». Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении, а также в письменных возражениях.

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве, поддержанном представителями в судебном заседании, с требованиями не согласились. Указывают, что признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом смс - сообщении отсутствует какая - либо информация, свидетельствующая о возможности воспользоваться поступившем предложением только определенным лицом, информацией, содержащейся в спорном смс-сообщении может заинтересоваться любое иное лицо, желающее воспользоваться преимуществом, предоставляемым магазином «O’STIN» в части приобретения трех вещей по цене одной и получением 2000 бонусов на следующую покупку. Следовательно, такая информация должна расцениваться как реклама и к ней должны применяться положения Закона о рекламе. Более подробно доводы Управления изложены в отзыве на заявление.

ФИО5 в судебное заседание не явилась, представила отзыв на заявление. В данном отзыве указала, что считает, что сеть «Остин» занималась распространением недостоверной рекламы и данное предложение были расценены ФИО2, как призыв воспользоваться бонусами, но в итоге бонусов не было. Считает, что рассылка вводила в заблуждение. Указывает, что смс сообщение было рекламой, так как магазин побуждал совершить покупку. Более подробно доводы изложены отзыве на заявление.

Заслушав пояснения представителей УФАС КО, исследовав материалы дела, суд установил следующее:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровскойобласти поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушенияФедерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) прираспространении 26.04.2019 в 19 часов 57 минут посредством смс - сообщения рекламы наабонентский номер заявителя.

26.06.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушениязаконодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России быловозбуждено дело № 042/05/5-1041/2019 в отношении ООО «Остин».

При рассмотрении дела Кемеровским УФАС России установлено, что в нарушениеправовых норм в спорной рекламе отсутствует существенная информация о том, чтоначисление 2000 бонусов возможно только после совершения покупки от 1000 рублей вмагазине «Остин», а также указаны недостоверные сведения о периоде использованиябонусов, в связи, с чем искажается смысл информации и вводятся в заблуждениепотребители рекламы.

21.10.2019 Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение опризнании ООО «Остин» нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5Закона о рекламе при распространении недостоверной рекламы посредством смс -сообщения.

ООО «Остин», не согласившись с решением от 21.10.2019 обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании ч.1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п.2 ст.18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) Набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

Абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации:

электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным систем.

Соответственно, термин «реклама», примененный в п.1 ст.18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в ст. 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

В отзыве заинтересованное лицо указывает, что спорное сообщение «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5» является рекламным.

УФАС по Кемеровской области указывает на рекламные характер сообщения, явившегося предметом настоящего спора, но при это рекламы, содержащегося в данном сообщении.

Вся позиция УФАС по Кемеровской области сводится к тому, что данное сообщение«3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5» является рекламным, т.к.так написано в Ответе ФАС России (11.10.2019г. № АК/88778/19) на запрос КемеровскогоУФАС, иных доказательств того факта, что данное сообщение является рекламнымКемеровское ФАС не приводит.

Так же Кемеровское ФАС в отзыве указано, что считает, что данное сообщение ненаправлено конкретному лицу, и произведено оно в рамках массовой рассылки об условияхакции.

Исходя из позиции Кемеровского ФАС, Заявитель не определяя круг конечныхполучателей, осуществил веерную/массовую рассылку рекламной информации поимеющимся у него номерам мобильных телефонов.

Но данное действие образует самостоятельный состав административногоправонарушения - направление рекламных сообщений без предварительного согласияабонента на их получение.

Вместе с тем в объективной стороне вменяемого Заявителю административногоправонарушения указание на данный факт отсутствует, так же указанные обстоятельства неописаны в обжалуемом решении.

Абонент с номером 8 904 570 18 37 является участником клубной программы ООО«Остин», что подтверждается анкетой участника от 21.09.2012, которая так жеподтверждает согласие на обработку персональных данных.

Участие в клубной программе «Остин» является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Остин» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой «Остин», с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе «Остин».

Направляя сообщения, ООО «Остин» направляет их конкретному участнику клубной программы, который дал согласие на получение данных сообщений, в рамках законодательства о защите персональных данных.

Иные действия ООО «Остин», т.е. направление смс-сообщения неопределенному кругу лиц, были бы нарушением не только законодательства о рекламе, но и законодательства о защите персональных данных.

В обоснование своих возражении У ФАС по Кемеровской области ссылается на Письмо ФАС РФ от 27.06.2016г. № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» и полагает, что данный документ носит нормативный характер и обязателен к применению.

Согласно и. 1 Положения о ФАС России, утвержденного ПостановлениемПравительства РФ от 30.06.2004г. № 331 ФАС России является уполномоченнымфедеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с и. 1 Правил подготовки; нормативных правовых актов,утвержденных Постановлением Правительства РФ от: 13.08.1997г. № 1009 Нормативныеправовые акты федеральных органов исполнительной власти (далее именуются -нормативные правовые акты) издаются на основе и во исполнение федеральныхконституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений ПрезидентаРоссийской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства РоссийскойФедерации, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти впределах их компетенции.

Согласно п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов, утвержденныхПостановлением Правительства РФ от 13.08.1997г. №. 1009 нормативные правовые актыиздаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов,распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актовв виде писем и телеграмм не допускается.

Согласно раздела II Правил подготовки нормативных правовых актов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997г. № 1009 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат регистрации Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Представленное «Письмо» не проходило советующую процедуру МинистерстваЮстиции РФ, не было официально опубликовано, по своему содержанию и форме неявляется ни нормативным актом, ни актом толкования нормы права.

Письмо ФАС РФ от 27.06.2016г. N° АД/43482/16 «Об отнесении к рекламеинформации с личным обращением» является внутриведомственным сообщением, неявляется нормой права, не имеет обязательной силы и не может быть положено в основурешения суда.

Таким образом, смс-сообщение: «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов вподарок! 23.4-13.5», не является рекламой, т.к. не отвечает признакам, закрепленнымв ст. 3 ФЗ «О рекламе», не содержит в своем составе объекта рекламирования, т.е.какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, а так жеадресовано конкретному лицу, участнику клубной программы ООО «Остин»,который дал согласие на получение информационных сообщений.

Так же отсутствует сам факт предоставления покупателю недостоверной информации. Направленное сообщение содержит в своем составе ссылку на вэб-страницу с условиями акции «2000 бонусов за каждую 1000» - click.ru/FknTv, сроки проведения данной акции 23 апреля 2019 по 13 мая 2019г., но покупатель не выполнил условия данной акции, т.к. приобрел товары на 798 рублей, тогда как для получения 2000 бонусов необходимо приобрести товаров на 1000 рублей.

При этом акция, которая проводилась в период 12 марта 2019г по 08 апреля 2019г.никакого отношения к направленному смс-сообщению не имеет. Информация о нейразмещена в связи с тем, что бонусы начисленные в рамках данной акции были доступныдля трат в период с 09 апреля 2019г. по 22 апреля 2019г., а некоторые покупателиобращаются в магазин по окончании сроков траты бонусов.

Согласно п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно: согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть, признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны, согласно и. 2 ст. 10 ГК РФ.

Участие в клубной программе «Остин» является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Остин» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой «Остин», с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе «Остин».

При заключении сделки Заявитель полагал, что вторая сторона сделки так же действует добросовестно, т.к. не доказано иное, согласно ст. 10 ГК РФ, и соответственно, предоставит достоверные данные при заключении сделки.

При этом действующее, законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к Продавцу по проверки достоверности данных предоставляемых при заключении договора.

Таким образом, спорное информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО «Остин» о начислении бонусов и сроке их действия не попадает под определение рекламы, содержащейся в ст.3 соответствующего закона, а именно не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как адресовано конкретному лицу ФИО2, на основании вышеизложенного, суд не усматривает в действиях ООО «Остин» нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов.

В связи с указанным, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением в том числе прокурора, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку требования заявителя удовлетворены, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей суд относит на Кемеровское УФАС  России в соответствии со статьей 110 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями  65, 167-170, 180, 181, 198, 200, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение  от 21.10.2019 г принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «Остин».

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,  Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Остин», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 3000 (три тысячи) рублей уплаченной государственной пошлины.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.    

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                         В.В. Власов