ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44849/2017

Дело № А40-92775/17

г. Москва

17 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «ПРОФАРМ»  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2017г. 

по делу № А40-92775/17 

принятое судьей Кастальской М.Н. 

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ПРОФАРМ» 

к Федеральной антимонопольной службе,  

третьи лица: 1. Министерство здравоохранения Российской Федерации, 2. АО «Русмедком», 3. ЗАО «КОРАЛ-МЕД», 4. ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ», 5. АО «Единая электронная площадка» 

о признании  незаконным и отмене Решения и Предписания ФАС России от 16.05.2017 по № К-562/17, о признании незаконным и отмене Решения ФАС России от 16.05.2017 по делу №K-568/17, о признании незаконным и отмене Решения ФАС России от 16.05.2017 по делу №К-569/17,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 11.08.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 04.09.2017;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 21.06.2017; ФИО6 по дов. от 01.01.2017; не явился, извещен; не явился, извещен; не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ПРОФАРМ» (далее - ООО «ПРОФАРМ», Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее – ФАС России, Заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 16.05.2017г. по № К-562/17, решения ФАС России от 16.05.2017г. по делу № K-568/17, решения ФАС России от 16.05.2017г. по делу № К-569/17. 

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены Министерство здравоохранения Российской Федерации, АО «Русмедком», ЗАО «КОРАЛ-МЕД», ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ», АО «Единая электронная площадка».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2017г. в удовлетворении заявления ООО «ПРОФАРМ» отказано. 

ООО «ПРОФАРМ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

В судебном заседании представитель ООО «ПРОФАРМ»» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представители Третьих лиц по делу Министерство здравоохранения Российской Федерации, АО «Русмедком», ЗАО «КОРАЛ-МЕД» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица по делу- ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ», АО «Единая электронная площадка», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Министерством здравоохранения Российской Федерации (далее также - Заказчик) на официальном сайте для размещения информации о закупках (http://zakupki.gov.ru) и на электронной площадке АО «Единая электронная торговая площадка» было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме: На поставку лекарственного препарата Теризидон, капсулы 300 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016г. № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения, Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (номер извещения 0195100000217000157). 

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 416 941 459 (четыреста шестнадцать миллионов девятьсот сорок одна тысяча четыреста пятьдесят девять) рублей 00 копеек. 

ООО «ПРОФАРМ» приняло участие в указанном аукционе и на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме № 2/0195100000217000157 от 02 мая 2017 заявка ООО «ПРОФАРМ» (порядковый номер заявки 16) признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05 апреля 2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и ей присвоен первый номер в порядке ранжирования. 

ООО «ПРОФАРМ» было признано победителем аукциона (номер извещения 0195100000217000157), и с ним должен быть заключен государственный контракт по результатам указанного аукциона в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе. 

В порядке, предусмотренном статьей 105 Закона о контрактной системе, участники АО «Русмедком» (ОГРН 

<

***>/ИНН 

<

***>), ЗАО «КОРАЛ- МЕД» (ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***>) и ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ» (ОГРН/ИНН 

<

***>/

<

***>) обратились с жалобами на действия Заказчика и Единой комиссии заказчика в Федеральную антимонопольную службу. 

Указанные участники аукционов не согласились и обжаловали действия Единой аукционной комиссии и Заказчика. Согласно протоколам подведения итогов электронных аукционов заявки указанных участников аукционов, были признаны не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционах. «Заявка участника аукциона в электронной форме содержит предложение о поставке лекарственного препарата торгового наименования «Тизидон», происходящего из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза) (наименование страны происхождения товара - Индия) при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015г. № 1289 (пункт 1 части 6 статьями 69 Закона о контрактной системе; пункт 1.9.6 части 1 «Общие условия» Документации об аукционе в электронной форме)». 

Согласно указанным протоколам Заказчику Оператором электронной площадки направлены вторые части всех поданных заявок. По мнению заявителей жалоб, Оператор электронной площадки нарушил требования действующего законодательства, направив вторые части заявок на участие в аукционе и документы большего числа участников аукциона, чем это предусмотрено частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе и своим регламентом, аукционная комиссия неправомерно применила положения Постановления Правительства от 30.10.2015г. № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства № 1289) и признала Заявки заявителей жалоб не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе. 

Заявители жалоб указали на то, что оператор электронной площадки обязан был направить Заказчику, а заказчик должен был рассмотреть вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, предложения о цене контракта которых при ранжировании в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона получили первые десять порядковых номеров. 

Так как заявки на участие всех участников, занявших первые десять порядковых номеров, содержат предложения о поставке препарата иностранного происхождения, условия пункта 1 Постановления Правительства № 1289 не были соблюдены. Аукционной комиссией не были выявлены иные основания для отклонения заявок на участие участников, занявших первые десять порядковых номеров по причине несоответствия требованиям документации об электронном аукционе (за исключением наступления обстоятельств, указанных в Постановлении Правительства № 1289), согласно части 3 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия должна была принять решение о соответствии всех этих заявок требованиям, по установленным документацией о таком аукционе. При подведении итогов Аукционов требование, установленное в части 4 статьи 69 Закона о контактной системе о направлении и рассмотрении всех вторых частей, не должно было наступить. Указали на то, что при осуществлении закупок лекарственных препаратов путем электронных аукционов. 

Комиссия ФАС России рассмотрела указанные жалобы и вынесла Решение и Предписание от 16.05.2017г. по делу № К-562/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Решение от 16.05.2017г. по делу № К-568/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Решение от 16.05.2017г. по делу № К-569/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее -Решения и Предписание). 

Согласно указанным Решениям жалобы были признаны обоснованными, в действиях аукционной комиссии признано нарушение части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. 

На основании Решений Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано Предписание, согласно которого необходимо: Заказчику, Аукционной комиссии отменить протокол подведения итогов Аукциона от 02.05.2017г. №0195100000217000157 (далее - Протокол) и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе. При этом дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены Протокола. 

Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 Предписания необходимо уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, в том числе Заявителя, об отмене Протокола, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено. Оператору электронной площадки через 4 рабочих дня со дня направления Оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания, осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе. 

Аукционной комиссии предписано в срок, установленный в соответствии с пунктом 1 Предписания, рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 16.05.2017г. по делу № К- 562/17. 

Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписано осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом Решения от 16.05.2017г. по делу № К-562/17. 

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке. 

Согласно части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается. 

Согласно части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается. 

Согласно части 3 стать 69 Закона о контрактной системе, Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленные в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе, протокол проведения электронного аукциона размещается на электронной площадке ее оператором в течение тридцати минут после окончания такого аукциона. В этом протоколе указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена контракта, все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками такого аукциона и ранжированные по мере убывания с указанием порядковых номеров, присвоенных заявкам на участие в таком аукционе, которые поданы его участниками, сделавшими соответствующие предложения о цене контракта, и с указанием времени поступления данных предложений. 

Согласно части 19 статьи 68 Закона о контрактной системе в течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 18 статьи 68 Закона о контрактной системе, оператор электронной площадки обязан направить заказчику указанный протокол и вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, предложения о цене контракта которых при ранжировании в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе получили первые десять порядковых номеров, или в случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников, вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных его участниками, а также документы этих участников, предусмотренные пунктами 2 - 6 и 8 части 2 статьи 61 Закона о контрактной системе и содержащиеся на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в реестре его участников, получивших аккредитацию на электронной площадке. В течение этого срока оператор электронной площадки обязан направить также соответствующие уведомления этим участникам. 

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона от 02.05.2017г. №0195100000217000157-3, заявка участника закупки с порядковым номером «9» АО «Русмедком» и номером по ранжированию «1» признана не соответствующей требованиям документации об Аукционе по следующему основанию: «Заявка участника Аукциона содержит предложение о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза) (наименование страны происхождения товара - Индия) при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 1 Постановления Правительства № 1289. 

Кроме того, согласно протоколу подведения итогов Аукциона от 02.05.2017г. №0195100000217000157-3 заявки участников закупки с порядковыми номерами: № «11» АО «ФАРМАХАН» и номером по ранжированию «2», № «10» ООО «Р-ФАРМ» и номером по ранжированию «3», № «12» АО «ОРАТ» и номером по ранжированию «4», № «4» ЗАО «КОРАЛ-МЕД» и номером по ранжированию «5», № «13» ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ» и номером по ранжированию «6», № «8» ООО ««Яркая Звезда»» и номером по ранжированию «7», № «3» ООО «Северо-Западное управление оптовой медицинской торговли» и номером по ранжированию «8», № «5» ООО «Центральная медицинская база» и номером по ранжированию «9», № «6» ООО «МЕДФАРМ ГРУПП» и номером по ранжированию «10», № «14» ООО «ЭДВАНСД ТРЕЙТИНГ» и номером по ранжированию «11» признаны не соответствующими требованиям документации об Аукционе по аналогичному основанию. 

Также, согласно протоколу подведения итогов Аукциона от 02.05.2017г. №0195100000217000157-3 заявка участника закупки с порядковым номером «7» ООО «КОСМОФАРМ» и номером по ранжированию «14» и заявка участника закупки с порядковым номером «16» ООО «ПРОФАРМ» и номером по ранжированию «12» и заявка участника закупки с порядковым номером «15» ООО «ЙОТТА-ФАРМ» и номером по ранжированию «13» признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе. 

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства № 1289 при осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений). 

Согласно пункту 2 Постановления Правительства № 1289, подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами. 

В пункте 1.6.3.1 документации об Аукционе установлено: «Заказчиком при проведении Аукциона устанавливаются ограничения и условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в порядке, предусмотренном постановлением  Правительства № 1289. 

На заседании Комиссии установлено, что в заявке Заявителя и в заявках участников закупки с порядковыми номерами «12» АО «ОРАТ», «11» ООО «ФАРМАХАН», «10» АО «Р-ФАРМ», «3» ООО «Северо-Западное управление оптовой медицинской торговли», «5» ООО «Центральная медицинская база», «6» ООО «МедФарм Групп», «8» «Яркая Звезда», «4» ЗАО «КОРАЛ-МЕД», «13» ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ», «14» ООО «ЭДВАНСД ТРЕЙТИНГ», представленными представителями Заказчика, предложен препарат страной происхождения которого является Индия. 

В заявке участников закупки с порядковым номером «7» ООО «КОСМОФАРМ» и в заявке участника закупки с порядковым номером «16» ООО «ПРОФАРМ», и в заявке участника закупки с порядковым номером «15» ООО «ЙОТТА-ФАРМ» предложен препарат «Локсидон» и «Резонизат», страной происхождения которого в соответствии с представленным в составе заявки участника регистрационным удостоверением является Россия. 

После проведения электронного аукциона, Оператор электронной площадки направил Заказчику вторые части всех заявок (13 заявок), в связи с чем, Аукционная комиссия при рассмотрении вторых частей заявок на участие в Аукционе исполнила требование пункта 1 Постановления Правительства № 1289. 

Согласно пункту 13.5 регламента организации и проведения электронных аукционов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент) заказчик, организатор закупки рассматривает вторые части заявок, а также сведения из реестра аккредитованных участников закупки актуальные на время и день окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе, до принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в электронном аукционе требованиям, предусмотренным документацией об электронном аукционе. В случае, если в электронном аукционе принимали участие менее десяти участников аукциона и менее пяти заявок на участие в электронном аукционе соответствуют указанным требованиям, заказчик, организатор закупки рассматривает вторые части заявок, а также сведения из реестра аккредитованных участников закупки, актуальные на время и день окончания подачи заявок, на участие в электронном аукционе, которые были поданы всеми участниками аукциона, принявшими участие в электронном аукционе. Рассмотрение указанных заявок на участие в электронном аукционе начинается с заявки на участие в электронном аукционе, поданной участником аукциона, предложившим наиболее низкую цену контракта (в случае, если проводится аукцион на повышение - наиболее высокую цену контракта), и осуществляется с учетом ранжирования заявок на участие в электронном аукционе. 

В соответствии с пунктом 13.8 Регламента в случае, если не выявлены 5 (пять) заявок на участие в электронном аукционе, соответствующих требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, из 10 (десяти) заявок на участие в электронном аукционе, направленных ранее заказчику, организатору закупки по результатам ранжирования, в течение 1 (одного) часа с момента поступления соответствующего уведомления от заказчика, организатора закупки, оператор электронной площадки направляет заказчику, организатору закупки все вторые части заявок на участие в электронном аукционе участников аукциона для выявления пяти заявок на участие в электронном аукционе, соответствующих требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. 

Из представленных материалов также следует, что Оператор электронной площадки направил Заказчику вторые части заявок на участие в Аукционе, поданных его участниками, предложения о цене контракта которых при ранжировании в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе получили первые десять порядковых номеров, а именно: заявку Заявителя и заявки с порядковыми номерами «12» АО «ОРАТ», «11» ООО «ФАРМАХАН», «10» АО «Р-ФАРМ», «3» ООО «Северо-Западное управление оптовой медицинской торговли», «5» ООО «Центральная медицинская база», «6» ООО «МедФарм Групп», «8» «Яркая Звезда», «4» ЗАО «КОРАЛ-МЕД», «13» ООО «ИИКИА ФАРМА КЛГ». 

Заказчик осуществил запрос вторых частей заявок, всех участников закупки, принимавших участие в электронном аукционе. 

Вместе с тем, Заказчиком не представлено доказательств того, что Оператор электронной площадки после проведения электронного аукциона единовременно направил Заказчику вторые части всех заявок (14 заявок). 

Учитывая изложенное, как правильно указал суд первой инстанции, Комиссия правомерно пришла к выводу о том, что Оператор электронной площадки направил Заказчику заявки, которые получили первые десять порядковых номеров, при этом в данных заявках предложен препарат страной происхождения, которого является Индия. 

Поскольку в первых десяти заявках, которые Оператор электронной площадки направил Заказчику по окончанию электронного аукциона предложен препарат страной происхождения которого является исключительно Индия, Аукционной комиссией неправомерно исполнено требование пункта 1 Постановления Правительства № 1289 и неправомерно принято решение об отказе участникам Аукциона с порядковыми номерами «11», «10», «12», «4», «13», «8», «3», «5», «6», «14» в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания жалоб не обоснованными. 

Кроме того, суд первой инстанции также правильно указал, что оспариваемые ненормативные акты не могут восстановить прав и законных интересов Общества не могут быть восстановлены, так как выданное ФАС Предписание исполнено. 

В соответствии с пунктом 1 Предписания Единой комиссией отменен протокол подведения итогов аукциона в электронной форме № 2/0195100000217000157 от 02.05.2017г. (протоколом от 29.05.2017 № 2/0195100000217000157 об отмене протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 02.05.2017 № 2/0195100000217000157) и назначена дата повторного рассмотрения вторых частей заявок (07.06.2017г.). 

На основании Предписания повторное рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме Единой комиссией проведено в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе с учетом ранжирования заявок с 1 по 10 место (протокол подведения итогов аукциона в электронной форме 2/0195100000217000157-2 от 07.06.2017г.). 

Заявка ООО «ПРОФАРМ» при проведении аукциона в электронной форме заняла 12 место по ранжированию, в связи с чем, вторая часть заявки Единой комиссией не рассматривалась. 

По итогам повторного заседания Единой комиссии победителем признано АО «Русмедком», с победителем аукциона в электронной форме (АО «Русмедком») Минздравом России заключен государственный контракт от 28.06.2017г. № 01951000000217000157_315749 на поставку лекарственного препарата Теризидон, капсулы 300 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016г. № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения, Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения». 

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому ФАС России акту имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО «ПРОФАРМ».

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2017 по делу № А40-92775/17  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова 

Судьи:                                                                                                                   Т.Т. Маркова

        ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.