СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                Дело № А27-6066/2007

резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года

постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2022 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующегоАпциаури Л.Н.,

судей Сбитнева А.Ю.,

Кудряшевой Е.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, в режиме вэб-конференции, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу (№ 07АП-9894/13(28)), общества с ограниченной ответственностью «МелТЭК», общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК» (№ 07АП-9894/13(29)), арбитражного управляющего ФИО2 (№ 07АП-9894/13(30)) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.08.2022 по делу № А27-6066/2007 (судья Поль Е.В.) по заявлению Федеральной налоговой службы о взыскании солидарно убытков с общества с ограниченной ответственностью «МелТЭК», общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК», акционерного общества «Южуралзолото Группа Компаний», общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания ЮГК», ФИО3, ФИО4, ФИО5, арбитражного управляющего ФИО2, арбитражного управляющего ФИО6, арбитражного управляющего ФИО7, в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Шахта им. Дзержинского»,

 третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Союз «Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих», ООО «Страховая компания «Арсеналъ», Ассоциация арбитражных управляющих «Сибирский центр экспертов антикризисного управления», ООО СО «ВЕРНА», ООО «Страховая компания «ТИТ»,

при участии в судебном заседании:

в режиме вэб-конференции:

от ФНС России:  ФИО8, по  доверенности от 23.12.2021, паспорт; ФИО9, доверенность от 13.05.2022; 

от ФИО4: ФИО10, по доверенности от 15.06.2020, паспорт;

от АО «Южуралзолото Группа Компаний»: ФИО11, по доверенности от 01.01.2022, паспорт;

от ООО «УК «ЮГК»:  ФИО11, по доверенности  от 01.01.2022, паспорт;

ФИО2, паспорт;

в здании суда: 

от ФИО3: ФИО12 по доверенности от 18.09.2020, паспорт;

от ФИО5: ФИО13 по доверенности от 07.10.2020, паспорт;

от ООО «Энергия-НК»: ФИО14 по доверенности от 26.09.2022, паспорт; ФИО15 по доверенности от 29.09.2020, удостоверение, ФИО16, доверенность от 01.09.2022, удостоверение; 

от ООО «МелТЭК»: ФИО17 по доверенности от 01.09.2022, удостоверение,   ФИО15 по доверенности от 28.09.2020, удостоверение, ФИО18 по доверенности от 09.06.2022;

от лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17 августа 2007 года ликвидируемый должник - общество с ограниченной ответственностью «Шахта им. Дзержинского», город Прокопьевск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (ООО «Шахта им. Дзержинского») признан банкротом, открыто конкурсное производство. Определением суда от 21 мая 2018 года конкурсным управляющим утвержден ФИО7. 

В арбитражный суд 24 апреля 2020 года поступило заявление Федеральной налоговой службы (далее – ФНС России, уполномоченный орган) о взыскании солидарно с ООО «МелТЭК», ООО «Энергия-НК», арбитражного управляющего ФИО2, ФИО3 убытков в размере 1 579 945 321 рубль. 

Федеральной налоговой службой требования уточнены (18.08.2020г.), заявлено о взыскании с ООО «МелТЭК», ООО «Энергия-НК», ФИО2, ФИО3, АО «Южуралзолото Группа Компаний», ООО «Управляющая компания ЮГК», ФИО4, ФИО5 солидарно убытков в размере 1 588 128 099,52 рублей в пользу ФНС России. 

Определением суда от 25 августа 2020 года в качестве соответчиков привлечены АО «Южуралзолото Группа Компаний», ООО «Управляющая компания ЮГК», ФИО4, ФИО5. 

Арбитражный суд Кемеровской области определением от 23.11.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021, выделил требования уполномоченного органа в части взыскания убытков с арбитражного управляющего ФИО2 в отдельное производство. В удовлетворении требований к остальным ответчикам отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2021 определение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.11.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

При новом рассмотрении Федеральной налоговой службой требования уточнены, скорректирован размер убытков, представлены расчеты. В итоге заявлено о взыскании солидарно с ООО «МелТЭК», ООО «ЭнергиЯ-НК», АО «ЮГК», ООО «УК ЮГК», ФИО3, ФИО4, ФИО5 убытков в пользу ООО «Шахта им.Дзержинского» в размере недополученной выручки в размере 3 396 млн.руб., в том числе в пользу ФНС России в размере 2 065 млн.руб., взыскании с ФИО2 в пределах 1 197 млн.руб., ФИО6 – 1 071 млн.руб., ФИО7 – 1 131 млн.руб. Состав и размер убытков определен уполномоченным органом исходя их недополученной должником выручки в размере 3 396 млн.руб. в результате прекращения действия лицензии на добычу угля и дальнейшей добычи на основании договоров подряда. 

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.08.2022 разъединил требования Федеральной налоговой службы о взыскании солидарно убытков в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Шахта им. Дзержинского», город Прокопьевск Кемеровской области, выделив в отдельное производство требования в части взыскания убытков с арбитражных управляющих ФИО2, ФИО6, ФИО7. Отказал в удовлетворении требований Федеральной налоговой службы о взыскании солидарно убытков с общества с ограниченной ответственностью «МелТЭК», город Прокопьевск Кемеровской области, общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК», город Прокопьевск Кемеровской области, ФИО3, город Прокопьевск Кемеровской области, акционерного общества «Южуралзолото Группа Компаний», город Пласт Челябинской области, общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания ЮГК», город Пласт Челябинской области, ФИО4, город Пласт Челябинской области, ФИО5, город Оренбург в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Шахта им. Дзержинского», город Прокопьевск Кемеровской области. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение и принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт указывает на то, что судом неправильно применены нормы материального права в части отказа в применении презумпции контроля над должником вследствие выгодоприобретения от его противоправных действий, в солидарном привлечении к ответственности лиц, причинивших кредиторам убытки совместными согласованными действиями с арбитражными управляющими должника, в обращении требования о взыскании убытков к обособленной выручке от совместной деятельности; не в полном объеме исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе о фактическом управлении ответчиками должником и распоряжении его счетом в период причинения убытков, необоснованном извлечении выгоды из совместной с должником деятельности по добыче и реализации угля, необоснованного несения должником расходов на проведение открытых горных работ, на ликвидацию шахты; неправильно применены нормы процессуального права, так как содержащиеся в обжалуемом определении выводы сделаны без установления всех обстоятельств, необходимых для правильного разрешения обособленного спора.

Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной  жалобе.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МелТЭК» и ООО «Энергия-НК» обратились с апелляционной жалобой, в которой просят исключить из мотивировочной части определения выводы о необоснованности заявления ООО «МелТЭК» и ООО «Энергия-НК» о пропуске срока исковой давности и указать в мотивировочной части определение о пропуске срока исковой давности по требованиям о взыскании убытков в виде сумм обязательных платежей, срок уплаты которых наступил ранее 24.04.2017. 

Апеллянты указывают на то, что ФНС России пропустила срок давности по всем требованиям  о взыскании обязательных платежей, срок уплаты которых должником наступил ранее 24.04.2017, срок исковой давности должен исчисляться к каждому периоду, в котором были причинены убытки. Кроме этого, полагает, что выводы судов по делам №А27-18933/2020, А27-23193/2020, А27-23188/2020 не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Подробно позиция заявителей изложена в апелляционной  жалобе.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит исключить из мотивировочной части определения выводы на стр. 4-5, содержащие мнение УФНС России по Кемеровской области; выводы суда, установленные в делах № А27-18922/2020, № А27-23188/2020, № А27-23193/2020; выводы на стр. 8 о том, что расходы, связанные с недопущением возникновения техногенных и экологических катастроф, должны осуществляться пользователем лицензии - ООО «Энергия- НК»; выводы на стр. 9 о том, что ООО «Шахта им. Ф.Э. Дзержинского» в период банкротства налоговые платежи (в т.ч. НДС) в бюджет не производились; выводы на стр. 15 о том, что ООО «Шахта им. Ф.Э. Дзержинского», как подрядчик по договору полряда № 107 от 01.03.2017., несло больше издержек, чем при самостоятельной добыче угля; выводы на стр. 21 об отсутствии пропуска срока исковой давности налоговым органом при обращении с настоящим иском.

В судебном заседании заслушаны участники процесса. Представители ООО «МелТЭК», ООО «Энергия-НК», ФИО3, АО «ЮГК», ООО «УК «ЮГК», ФИО5, ФИО4, ФИО2 возражали на удовлетворении апелляционной жалобы ФНС России, представители ФНС России просили апелляционную жалобу удовлетворить, в удовлетворении апелляционных МелТЭК», ООО «Энергия-НК», ФИО2 отказать. 

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена судьи Усаниной Н.А., в связи с нахождением в отпуске на судью Кудряшеву Е.В.,  после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Направляя дело на новое рассмотрение Арбитражный Суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 28.04.2022 указал на необходимость проверить следующие обстоятельства, заявленные ФНС России и входящие в предмет доказывания: 

 ▪ использование имущественного комплекса должника в целях неправомерного извлечения прибыли, в том числе, в рамках исполнения договора подряда от 01.10.2015 № 100 на заведомо убыточных условиях; 

▪ возложение на должника расходов недропользователя в условиях переоформления лицензии на одного из ответчиков; 

▪ размер убытков, который должен быть определён с разумной степенью достоверности исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, в том числе, экспертным путем;

▪ причастность ответчиков ко вменяемым нарушениям с учетом установления их фактической и юридической аффилированности, извлечение ими имущественной выгоды от вменяемых нарушений.

Относительно контроля и влияния на хозяйственную деятельность должника обществами «ЭнергиЯ-НК» и ООО «Мелтэк», судом кассационной инстанции в постановлении от 28.04.2021 указано, что вывод об отсутствии у ответчиков возможности оказывать влияние на принимаемые должником решения сделан без учета доводов уполномоченного органа о том, что конкурсный управляющий ФИО2 предоставил фактическую возможность осуществлять руководство ФИО3, являющемуся одновременно директором ООО «Мелтэк». В свою очередь конкурсный управляющий получал от указанного юридического лица и от ООО «ЭнергиЯ-НК» значительное финансовое вознаграждение, многократно превышающее установленный законом размер.

Судом первой инстанции установлено, что из изложенных уполномоченным органом обстоятельств и материалов выездных налоговых проверок следует, что ответчики ООО «МелТЭК», ООО «Энергия-НК» входили в одну группу лиц с должником, контролировали его деятельность и принимаемые решения. Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве. 

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие или наличие контроля над деятельностью должника, аффилированность с должником не имеет правого значения для определения наличия или отсутствия состава правонарушения и взыскания убытков. Убытки могут быть причинены неправомерными действиями любого лица, в том числе не осуществляющего контролирующие функции при доказанности его противоправной деятельности в отношении должника или совместной деятельности с должником во вред должнику и (или) иным третьим лицам.   

Как установлено судом, банкротство должника в 2007 году и отрицательная рентабельность его деятельности как до, так и в период банкротства были вызваны технологическими условиями работы на участке «Поле Шахты им. Дзержинского». Добыча угля на данном месторождении была убыточной, что в 2012 году установлено Минэнерго России в рамках исполнения поручения ФИО19 по разработке комплексной программы ликвидации убыточных шахт (т. 245 л.д. 78 - 109).

Убыточность шахты подтверждается финансовым анализом показателей деятельности ООО «Шахта им.Дзержинского» за периоды с 2014 по 2019гг., а также результатам анализа производственной и финансово - хозяйственной деятельности убыточных шахт Прокопьевске - Киселевского района и р.Анжеро - Судженска, подготовленного к протоколу совещания у Председателя Правительства Российской Федерации ФИО19 от 24.01.2012г. №1пр. 

Данные результаты анализа производственной и финансово – хозяйственной деятельности убыточных шахт Прокопьевско – Киселевского района и г. Анжеро - Судженска являлись приложением к Плану действий по разработке и реализации комплексной программы поэтапной ликвидации убыточных шахт и переселения жителей из ветхого аварийного жилья в городах Прокопьевск, Киселевск и Анжеро – Судженск (поручение Председателя Правительства Российской Федерации ФИО19 от 26.01.2012г. №ВП-П9-502, пункт 11 протокола совещания у Председателя Правительства Российской Федерации ФИО19 от 24.01.2012г. №1пр).

Согласно Анализу производственной и финансово – хозяйственной деятельности убыточных шахт, большинство проблемных шахт – это последние российские шахты, отрабатывающие угольные пласты крутого падения. Как следствие, себестоимость добычи 1т угля на проблемных шахтах выше в 1,3 – 2,7 раза, при том, что средний уровень цен на угольную продукцию определяется шахтами  с благоприятными горно-техническими характеристиками с высоким уровнем механизации производственных процессов и более низкой себестоимостью, что делает продукцию рассматриваемых шахт неконкурентно-способной. 

Должник отрабатывал угольные пласты крутого падения и самостоятельно продавал добытый уголь, осуществляя убыточную деятельность и до начала работы с ООО «ЭнергиЯ-НК» (01.10.2015). Заявителем не представлено доказательств причинно-следственной связи между действиями ООО «ЭнергиЯ-НК» и ООО «Мелтэк» и наступившими убытками, поскольку деятельность должника была убыточной и до начала их участия с должником. 

По данным бухгалтерской отчетности, в 2010 году чистый убыток должника составил 415,8 млн. руб., в 2011 году – 18,6 млн. руб., в 2012 году – 566,7 млн. руб., в 2013 году – 720 млн. руб., в 2014 году – 340,1 млн. руб. 

На страницах 23 – 24 Анализа результатов хозяйственной деятельности приводятся обстоятельства характеризующие перспективы дальнейшего развития ООО «Шахта им. Дзержинского» (Таблица 3.5.). В описании перспектив дальнейшего развития ООО «Шахта им.Дзержинского» приводятся данные, указывающие на то, что добыча угля подземным способом приносит убытки, имеющаяся прибыль от продаж обусловлена наличием открытых работ, однако запасов для эффективной отработки открытым способом нет. В ближайшей перспективе прогнозируется рост убытков. 

В 2012 году при разработке плана действий по ликвидации убыточных шахт Минэнерго России пришло к выводу, что должник не имеет резервов для выхода на безубыточную работу (т. 245 л.д. 105). Поскольку технические и социальные мероприятия по ликвидации шахт занимают длительное время, прекращение работы должника в указанном плане было намечено на 2018 год. 

14.07.2015 Минэнерго России утвердило комплексную программу поэтапной ликвидации убыточных шахт и переселения жителей из ветхого аварийного жилья в городах Прокопьевске, Киселевске и Анжеро-Судженске (далее – Комплексная программа), в которой предложило привлечь для соответствующих целей частные инвестиции (т. 265 л.д. 43-100об.). Программа предусматривала отказ убыточных шахт от собственных лицензий и выдачу инвесторам на основании аукциона «сдвоенных» лицензий на (1) предоставление права пользования новыми участками недр под условием (2) выработки остатков угля / проведения ликвидационных мероприятий на убыточных шахтах (стр. 49 Комплексной программы, т. 265, л.д. 67). 

Как следует из материалов дела, должник до 01.10.2015 (т 228 л.д. 31) являлся пользователем недр по лицензии КЕМ 12925 ТЭ от 23.12.2004 с целью добычи каменного угля на участке «Поле шахта Дзержинского» (т. 228 л.д. 29). Лицензия была прекращена по заявлению должника (т. 228 л.д. 30) в соответствии с условиями Комплексной программы. 

01.10.2015 ООО «Энергия-НК» получило «операторскую» лицензию № КЕМ 01921 ТЭ (т. 228 л.д. 32-32об.) на пользование участком «Поле шахта Дзержинского» сроком на один год. Далее в соответствии с требованиями Комплексной программы был проведен аукцион, в котором мог принять участие любой участник. По итогам аукциона ООО «Энергия-НК» получило «сдвоенную» лицензию № КЕМ 01948 от 01.04.2016 (т. 1 л.д. 45-45об.) на (1) добычу каменного угля на участке Кушеяковский Новый и (2) выполнение ликвидационных работ с попутной добычей каменного угля на участке «Поле шахта Дзержинского». ООО «Энергия-НК» оплатило за лицензию свыше 207 млн. руб. 

По условиям «сдвоенной» лицензии, ООО «ЭнергиЯ-НК» было обязано до начала ликвидационных работ организовать добычу остатков угля на участке «Поле шахта им. Дзержинского» в соответствии с утвержденными нормативами ежегодной закрытой (с 2016 по 2019 гг. – 390 тыс. тонн) и открытой (с 2016 по 2018 гг. – 250 тыс. тонн) добычи (т. 228 л.д. 45-47об.). 

Требования Комплексной программы, «сдвоенная» лицензия ООО «ЭнергиЯ-НК», технические особенностей закрытого (подземного) способа добычи угля, сложность и дороговизна демонтажа и (или) замены размещенного в стволах шахты оборудования в собственности должника, явились причиной совместной работы должника и ООО «ЭнергиЯ-НК». 

Должник по утвержденной Минэнерго программе должен был продолжать работу до 2018 года и мог ее осуществлять только с лицом, имеющим лицензию на добычу угля на соответствующем участке. 

Продолжение ликвидационных работ на шахте могло производиться только с одновременной добычей угля, что позволяло должнику получать финансирование и не допустить остановки текущей хозяйственной деятельности, которое могло привести к экологическим и техногенным катастрофам.

ООО «ЭнергиЯ-НК» в соответствии с разработанной Минэнерго схемой «сдвоенных» лицензий было обязано добывать на участке шахты Дзержинская подземным способом не менее 390 тыс. тонн угля ежегодно, что невозможно сделать без привлечения на подряд собственника оборудования шахты. При этом осуществлять работы по добыче угля на участке «Поле шахта им. Дзержинского» мог только должник, как обладатель лицензии № BX-68-003233 от 12.12.2016 на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, которая дает исключительное право на ведение горных работ на данных ОПО.

Таким образом, использование имущественного комплекса должника для добычи угля на участке шахты Дзержинская было обусловлено положениями государственной программы ликвидации убыточных шахт и выданной на ее основании «сдвоенной» лицензии. 

Условия лицензии не предусматривали каких-либо обязательств ООО «ЭнергиЯ-НК» по содержанию имущественного комплекса должника и  компенсации всех расходов должника, связанных с добычей угля. Не предусмотрено указанное и в Комплексной программой. 

Комплексная программа с механизмом «сдвоенных» лицензий была разработана Минэнерго России с учетом и в целях компенсации потерь бюджета за счет налогов и сборов по новым участкам недр, разработка которых предполагает увеличение объемов добычи угля, а следовательно налоговых поступлений в бюджеты разных уровней. Так, Минэнерго России установило (стр. 90-91 Комплексной программы), что только за 2012 год неуплаченные должником налоги составили 216 млн. руб., при этом самостоятельно должник заведомо не мог погасить этот долг. Компенсировать потери бюджета от неуплаты должником налогов предполагалось в рамках «сдвоенной» лицензии за счет налогов инвестора по участку недр «Кушеяковский Новый», объем которых был оценен в 649,7 млн. руб. ежегодно. Таким образом, условия Комплексной программы изначально предполагали сценарий, в котором убыточные шахты не смогут рассчитаться с бюджетом по налогам, однако данные потери будут компенсированы за счет иных источников.

Таким образом, доводы ФНС России о получении ответчиками материальной выгоды от участия в противоправной схеме, а именно выгоды равной 51,2% от рыночной стоимости добытого должником угля, являются необоснованными. Несостоятельны, с учетом установленных обстоятельств, и доводы ФНС России о противоправной схеме и необоснованных выгодах.  

Концепция ФНС России справедливого распределения выручки группы компаний  с учетом изложенных выше обстоятельств деятельности шахты в условиях убыточности и проекта ликвидации убыточной шахты не может быть применена в настоящем случае к участникам этой совместной деятельности по реализации Комплексной программы.    

В дальнейшем в соответствии с условиями «сдвоенной» лицензии ООО «ЭнергиЯ-НК» разработало и согласовало с Роснедрами технический проект ликвидации должника (т. 245 л.д. 110-192). Начало ликвидации должника в Проекте было запланировано на 2018 год. Ожидаемые затраты на ликвидацию должника, согласно Проекту, должны были составить 1 178 млн. руб. 

В сводный расчет по планируемым объемам работ и затрат (т. 245 л.д. 78-109) были включены все предполагаемые расходы на ликвидацию должника, в том числе расходы, которые должник должен был нести самостоятельно; расходы, которые планировалось осуществить за счет регионального и местного бюджетов (к примеру, затраты на переселение граждан из ветхого жилого фонда, расположенного на горном отводе) (стр. 259, 321, 322 Проекта).

ООО «ЭнергиЯ-НК» осуществило выплаты выходного пособия, пенсионных начислений, компенсаций за неиспользованный отпуск, предоставление пайкового угля работникам должника на сумму более 90 млн. руб. ООО «ЭнергиЯ-НК» осуществило также выплаты компенсаций на переселение более чем 50-ти семьям г. Прокопьевска в размере более 42 млн. руб. (т. 256 л.д. 49-127). При этом всего в 2018-2020 гг. ООО «ЭнергиЯ-НК» потратило на ликвидационные работы на шахте более 300 млн. руб. (т. 255 л.д. 44-46), а расходы до 2023 года составят еще 729 млн. руб. (219,3 млн. руб. в год). Также ООО «ЭнергиЯ-НК» самостоятельно оплатило 207 млн. руб. за получение лицензии, и продолжает оплачивать лицензионные платежи, НДПИ и иные налоги и сборы. 

До получения лицензии ООО «ЭнергиЯ-НК» (01.10.2015) у должника уже имелся долг перед бюджетом в размере почти 400 млн. руб. (т. 231 л.д. 36-37), который должник заведомо не мог оплатить. Из положений Комплексной программы, «сдвоенной» лицензии не следует, что ООО «ЭнергиЯ-НК» должно было погасить этот долг в полном объеме, и далее организовать взаимодействие с должником таким образом, чтобы он получал прибыль, погашал все текущие обязательства и восстановил свою платежеспособность. Минэнерго России еще в 2012 году установило, что должник не имеет резервов для выхода на безубыточную работу (т. 245 л.д. 105), и в этой связи  включило его в Комплексную программу как убыточную шахту в целях обеспечения дальнейшей ликвидации.

Как верно указано судом первой инстанции, в рамках настоящего обособленного спора о взыскании убытков уполномоченным органом не доказано, что выполнение работ в рамках программы ликвидации убыточных шахт и условий выданных для выполнения этой программы лицензий повлекли причинение убытков должнику и уполномоченному органу, учитывая убыточность шахты в период осуществления самостоятельной деятельности, специфику добычи, особенности залегания пластов угля (крутого падения).

 Программа поэтапной ликвидации убыточных шахт предполагала привлечение внешнего инвестора (ООО «ЭнергиЯ-НК») для целей ликвидации шахты. Переход должника на подрядную модель работы были единственным механизмом, которые позволяли прекратить деятельность должника и обеспечить безопасность его работы. Между должником (подрядчик) и ООО «Энергия-НК» (заказчик) 01.10.2015 заключен договор подряда № 100, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по добыче каменного угля и выполнению условий лицензии на пользование недрами от 01.10.2015 серии КЕМ № 01921ТЭ.

Однако, участие в подрядных отношениях не привело к возникновению убытков у должника действиями ООО «ЭнергиЯ-НК», ООО «Мелтэк».

В материалы дела представлено экспертное заключение от 04 июля 2022 года, выполненное ФИО20 - профессором Центра «Стратегического менеджмента и конъюнктуры сырьевых рынков» Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский технологический университет «МИСиС».

По результатам экспертизы, проведенной в обособленном споре о взыскании убытков в деле о банкротстве, не установлено отклонения объемов, качества, марочного состава и стоимости добытого и реализованного угля.

Как установил эксперт ФИО20 (стр. 28-30 Заключения), ООО «Энергия-НК» оплатило все выполненные должником работы по договорам подряда, по рыночным ценам, что подтверждает отсутствие какой-либо необоснованной выгоды от деятельности с должником на стороне ООО «Энергия-НК». 

В экспертном заключении от 04.07.2022 (т. 263 л.д. 115-132) эксперт пришел к следующим выводам. Рыночная стоимость выполненных должником работ по 6 из 7 спорным договорам подряда № 37-2 от 01.10.2015, № 100 от 01.10.2015, № 100-1 от 01.03.2016, № 105 от 01.10.2016, № 107 от 01.03.2017, № 01-07/18 от 01.07.2018 составляет 2 912 113 317 руб. без НДС (стр. 30 Заключения); в то же время, ООО «ЭнергиЯ-НК» заплатило должнику за те же работы 3 166 527 872 руб. без НДС 3 , т.е. на 254,4 млн руб. (почти на 10%) «выше рынка». Рыночная стоимость выполненных должником ликвидационных работ в рамках договора подряда № 01-03-19 от 01.03.2019 составляет 115 108 925 руб. без НДС (стр. 27 Заключения), что соответствует суммам, оплаченным ООО «ЭнергиЯ-НК» в пользу должника по соответствующему договору. 

Выводы эксперта не были оспорены и (или) опровергнуты со стороны ФНС России.

Согласно пояснениям эксперта данным в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, никакие объемы «неучтенной» добычи угля при проведении экспертизы выявлены не были, а все объемы добытого угля корректно отражены в бухгалтерской документации, на которую эксперт ориентировался при подготовке заключения.  Эксперт отметил, что расхождение объемов добычи по данным книг учета добычи угля и бухгалтерской документации объясняется тем, что книги учета добычи угля отражают добычу только по участку «Поле Шахты им. Дзержинского», в то время как объемы добытого угля в бухгалтерской документации учитывают уголь, добытый по договорам № 37-2 от 01.10.2015 и № 100-1 от 01.03.2016 на ином участке – «Поле шахты Зенковская». 

Наряду с определением стоимости работ экспертом указано, за чей счет выполнены работы. К примеру, работы по геологическому изучению, включая поиск и оценку месторождений полезных ископаемых, разведке и добыче полезных ископаемых на участке Кушеяковский Новый выполнены за счет средств недропользователя – ООО «Энергия-НК». Иных работ в рамках лицензии КЕМ 01948 ТР в Государственном реестре работ по геологическому изучению недр не значится.

При калькуляции расходов по договорам подряда должник закладывал в цену подряда определенный уровень рентабельности (прибыли), к примеру, 5 % по договору № 100 от 01.10.2015, 6,3 % по договору № 107 от 01.03.2017, 3 % по договору № 01-07/18 от 01.07.2018. Данные показатели практически соответствовали показателям медианной рентабельности работы угледобывающих компаний Кузбасского угольного бассейна, определенным специалистом ООО «Русская Служба Оценки» (т. 256 л.д. 1-48), которые в 2015-2019 гг. находилась на уровне от 4,9% до 14,5% (т. 256 л.д. 6). При этом, подобные уровни рентабельности формируются шахтами с благоприятными горнотехническими характеристиками и пологим залеганием пластов угля, поэтому применительно к должнику заложенный в цену договоров уровень рентабельности в размере 3-6 % являлся высоким. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. 

В то же время, установление договором подряда цен, значительно превышающих рыночные повлекло бы для должника увеличение налоговой базы должника, а следовательно, увеличение суммы неуплаченных им налогов в бюджет, с другой стороны,  уменьшение налоговой базы ООО «ЭнергиЯ-НК» по налогу на прибыль и НДС, что повлекло бы потери бюджета. 

За все время работы ООО «ЭнергиЯ-НК» выплатило должнику 3,16 млрд. руб., при том, что общий размер затрат ООО «ЭнергиЯ-НК», относимых на себестоимость добычи угля по операциям с должником, составил 4,21 млрд. руб, т.е. расходы ООО «ЭнергиЯ-НК» на привлечение должника к работам по добыче угля в среднем составляли лишь 75% производственной себестоимости угля (т. 257 л.д. 120-125). 

 В то же время, совокупный финансовый результат ООО «МелТЭК» и ООО «ЭнергиЯ-НК» от реализации добытого должником угля в период 24.04.2017 – 24.04.2020 был отрицательным и составил минус 322 570 923,04 руб. (т. 257 л.д. 122-123). 

Таким образом, действия ООО «ЭнергиЯ-НК» в рамках договора подряда, совместная деятельность, основанная на подрядных рыночных отношениях, не являются действиями неправомерными, причиняющими должнику убытки. 

При этом, финансовые результаты деятельности самого должника после начала работы с ООО «ЭнергиЯ-НК» не изменились в худшую сторону (т. 258 л.д. 114-124). В 2016 году чистый убыток должника составил 331,4 млн. руб., в 2018 году – 556,3 млн. руб., в 2019 году – 35,5 млн. руб., однако размер убытка не превышал аналогичные значения 2010- 2014 гг., когда должник самостоятельно добывал уголь в рамках собственной лицензии. Более того, должник дважды получил чистую прибыль: в 2015 году – 146 млн. руб., в 2017 году – 409,8 млн. руб.

Как верно указал суд первой инстанции, учитывая поступление от ООО «Энергия-НК» оплаты в размере большем определенных экспертом сумм, а также выводы об осуществлении части работ за счет недропользователя, не представляется возможным прийти к выводу о причинении действиями ответчиков убытков указанными действиями.

В заключении эксперт, в том числе, оценил совокупный объем добытого угля в рамках лицензии на пользование недрами КЕМ №0 1921 ТЭ от 01.10.2015 (т. 228 л.д. 32- 32об.) и КЕМ № 01948 TP от 01.04.2016 (т. 228 л.д. 44-44об.), а также его рыночную стоимость (стр. 10 Заключения). Вместе с тем, данные о рыночной стоимости угля, добытого должником, не могут быть приняты во внимание для разрешения вопроса о наличии убытков на стороне должника и (или) ФНС России. Должник мог получать экономическую выгоду только за работы по добыче угля, поскольку должник не обладал лицензией на добычу угля, не уплачивал лицензионные платежи и НДПИ, а, следовательно, не мог добывать уголь для целей его самостоятельной реализации. В этой связи стоимость фактически выполненных должником работ по договорам подряда при разрешении вопроса об убытках может и должна сравниваться только с рыночной стоимостью таких же работ. Сравнение цен на работы по договорам подряда с ценами на уголь заведомо некорректно, стоимость конечного продукта (уголь) в нормальной рыночной ситуации всегда больше отдельной статьи затрат на производство продукта (работы по договору подряда). В стоимость конечного продукта входит не только сама работа, но и сопутствующие расходы, как, например, лицензионные платежи, которые для ООО «ЭнергиЯ-НК» составили более 200 млн. руб., НДПИ и иные налоги, расходы на обогащение угля и т.д. (т. 257 л.д. 124). В связи с указанным, доводы ФНС России о праве должника получить полную рыночную стоимость угля за выполненные им работы, являются необоснованными. 

Таким образом, судом установлено отсутствие в действиях ответчиков противоправности, а также, что деятельность ответчиков, совместная с должником, не находится в причинно-следственной связи с имеющимися у должника убытками.  В то же время не доказано, что самостоятельная деятельность должника по добыче и реализации угля привела бы достижению положительного экономического эффекта. 

Доводы ФНС России об убытках, причиненных вследствие нарушения очередности исполнения текущих обязательств, и соответственно расчет таких убытков, изложенные в пояснениях, поступивших в суд 12.12.2022г., не могут быть приняты судом во внимание и оценены судом, поскольку в суде первой инстанции не заявлялись уполномоченным органом.

В отношении доводов ФНС со ссылками на дела №А27-18922/2020, А27-23188/2020 о получении ответчиками необоснованной налоговой выгоды по операциям с должником и доначислении ответчикам НДС, пеней и штрафов, суд принимает во внимание, что все указанные налоги, пени и штрафы на общую сумму более 1 млрд. руб. за 2016-2017 гг. уже перечислены ответчиками в бюджет, из которых ООО «МелТЭК» уплатило 154,8 млн. руб., ООО «ЭнергиЯ-НК» – 896,9 млн. руб. (т. 264 л.д. 28-66). Кроме того, ООО «ЭнергиЯ-НК по новому решению налогового органа № 6 от 15.09.2022 доплатило в бюджет еще 247,5 млн. руб. в качестве НДС, сопутствующих пеней и штрафов по операциям с Должником за 2018-2019 гг. 

Таким образом, ответчики уже были привлечены к налоговой ответственности за неисполнение должником корреспондирующей обязанности по уплате принятого ими к вычету НДС. Следовательно, ФНС России ответчикам вменяются то же событие по которому ответчики уже были привлечены к налоговой ответственности в рамках налоговых проверок (камеральная, выездные) за период 2015-2019 гг. В этой связи взыскание с ответчиков в качестве убытков тех же сумм НДС, которые были доначислены ответчикам в связи с отказом в применении вычетов по НДС по операциям с должником и уже были уплачены в бюджет, приведет к наступлению двойной ответственности. 

Доводы апелляционной жалобы ФНС в части убытков причиненных в рамках договоров от 01.10.2015 №37-2 и от 01.03.2016 №100-1, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку работы по добыче угля проводились по участку ш.Зенковская, а не ш.Дзержинская. 

Относительно доводов апеллянтов о пропуске срока исковой давности с требованием исключить указание об этом из мотивировочной части судебного акта, суд апелляционной инстанции считает доводы необоснованными, а выводы суда первой инстанции верными. 

Причинение убытков является длящимся правонарушением. Принимая во внимание, что уполномоченный орган заявляет о взыскании убытков за длительный период совместной деятельности ответчиков, с учетом рыночной стоимости добытого угля за весь период, с учетом всей полученной должником по договорам выручки и его фактических затрат за период деятельности, с учетом прибыли, полученной ответчиками за период деятельности с должником, все имеющиеся основания для взыскания убытков, а также размер притязания могли стать известными заявителю не ранее окончания мероприятий налогового контроля.   

Доводы апелляционных жалоб ООО «ЭнергиЯ-НК», ООО «Мелтэк», ФИО2 об отсутствии преюдиции и необоснованности указания судом в мотивировочной части на выводы суда по делам А27-18922/2020, А27-23193/2020, А27-23188/2020, отклоняются судом апелляционной инстанции. Ссылки на указанные судебные акты, изложение их мотивировочной части не нарушает прав заявителей апелляционных жалоб, в отношении которых такие судебные акты были приняты, и соответственно апеллянтов, принимая во внимание, что отказ во взыскании убытков основан не на выводах, изложенных в судебных актах. Само по себе указание на судебные акты, принятые по иным делам, с участием субъектов спора, не противоречит нормам права. Требования об исключении из мотивировочной части ссылок на судебные акты и их содержание не подлежат удовлетворению.  

В части исключения из мотивировочной части судебного акта описания мнения уполномоченного органа, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку указание судом на мнение уполномоченного органа в мотивировочной части,  не влияет на законность и обоснованности принятого судебного акта.  

В рассматриваемом случае суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, входящие в предмет судебного исследования по данному спору и имеющие существенное значение для дела; доводы и доказательства, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, полно и всесторонне исследованы и оценены; выводы суда сделаны, исходя из конкретных обстоятельств дела, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм права, регулирующих спорные отношения. Оснований для иной оценки доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Производство по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.08.2022 по делу № А27-6066/2007 в части выделения в отдельное производство требования о взыскании убытков с арбитражных управляющих ФИО2, ФИО6, ФИО7 подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ. 

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд, 

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.08.2022 по делу № А27-6066/2007 в части выделения в отдельное производство требования о взыскании убытков с арбитражных управляющих ФИО2, ФИО6, ФИО7. 

В остальной части определение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.08.2022 по делу № А27-6066/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области-Кузбассу (№ 07АП-9894/13(28)), общества с ограниченной ответственностью «МелТЭК», общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК» (№ 07АП-9894/13(29)), арбитражного управляющего ФИО2 (№ 07АП-9894/13(30)) - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно - Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий Л.Н. Апциаури 

Судьи  А.Ю. Сбитнев

                                                                                                          Е.В. Кудряшева