/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-10551/2017

28 июня 2018 года

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителя

от заинтересованного лица: Сидоренко А.В. (доверенность от 09.06.2018)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.12.2017,

принятое судьей Камаевой А.В.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018,

принятое судьями Захаровой Т.А., Рубис Е.А., Смирновой И.А.,

по делу № А38-10551/2017 

 

по заявлению открытого акционерного общества «Марийскгражданпроект – Базовый территориальный проектный институт» (ИНН: 1215128330, ОГРН: 1081215000789) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

о признании незаконным решения,

 

третьи лица – Министерство спорта Республики Марий Эл, 

Прокуратура Республики Марий Эл,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

открытое акционерное общество «Марийскгражданпроект – Базовый территориальный проектный институт» (далее – Институт, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 15.06.2017 № 02-10/06-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство спорта Республики Марий Эл (далее – Министерство), Прокуратура Республики Марий Эл (далее – Прокуратура).

Решением суда от 26.12.2017 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на части 2, 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статью 1294 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 3 статьи 31.1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»                         (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), статью 2, часть 1 статьи 20 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220,  заявитель жалобы считает, что заказчику надлежало проводить выбор подрядчика с использованием конкурентных процедур; вывод судов о необходимости получения согласия для корректировки проекта на возмездной основе, является неверным; действия Министерства и Общества привели к устранению конкуренции на рынке строительных работ; подробное исследование товарного рынка по данной категории дел не предусмотрено.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Общество и третьи лица, отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2016 Прокуратура обратилась в антимонопольный орган с информацией о нарушении Министерством законодательства в области закупок работ и услуг, выразившемся в избрании неконкурентного способа определения поставщика.

В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 02-10/06-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки установлено, что объект «Средняя школа в пос. Килемары», в состав которого входит «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары», построен в 1994 году по индивидуальному проекту «Средняя школа на 864 учащихся с клубно-спортивным блоком, котельной, интернатом на 80 мест и развитым блоком для шестилеток в пос. Килемары Марийской АССР», разработанному в 1988 году проектным институтом «Марийскгражданпроект», правопреемником которого является Институт.

Постановлением Правительства Республики Марий Эл от 30.11.2012 № 449 утверждена государственная программа Республики Марий Эл «Развитие физической культуры и спорта в Республике Марий Эл» на 2013–2020 годы, в которую включен объект «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары (модернизация бассейна школы)».

Согласно протоколу от 11.02.2015 совещания по реконструкции объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары» (Министерство) принято решение о заключении договора на реконструкцию объекта с проектной организацией – Обществом.

Общество 02.03.2015 направило Министерству договор и смету на выполнение 1-го этапа работ по подготовке проектной документации по объекту «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары Республики Марий Эл».

Министерство и Институт заключили контракт от 03.03.2015 № 22/1-15 на выполнение проектных работ «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Составление дефектной ведомости. Корректировка планировочного решения» на сумму 98 138 рублей.

Общество 30.03.2015 направило Министерству договоры № 22/2-15, 22/3-15,                      22/4-15, 22/5-15, 22/6-15, 22/7-15 и сметы на выполнение 2 – 7-го этапов работ по подготовке проектной документации по объекту «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ».

Министерство и Институт 31.03.2015 заключили 6 контрактов на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары» на общую сумму 588 828 рублей:

– № 22/2-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Корректировка чертежей системы вентиляции с учетом изменения требований СП, подбором современного оборудования» на сумму 97 000 рублей;

– № 22/3-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Переработка чертежей системы отопления бассейна с учетом замены существующего отопления с использованием конвекторов на современные регулируемые отопительные приборы (радиаторы)» на сумму 98 328 рублей;

– № 22/4-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Корректировка раздела проекта «Водопровод, канализация. Технологическое водоснабжение бассейна» на сумму 99 500 рублей;

– № 22/5-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Корректировка раздела «Электроснабжение» в связи с изменениями требований СП и технического задания ООО «Аквамастер» на сумму 99 300 рублей;

– № 22/6-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Во-доподготовка, технологическое оборудование бассейна, разработчик ООО «Ак-вамастер» на сумму 96 400 рублей;

– № 22/7-15 на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары РМЭ. Составление объектных смет, сводного сметного расчета» на сумму 98 300 рублей.

Соглашением сторон от 15.12.2015 контракт от 31.03.2015 № 22/6-15 расторгнут; работы по нему Институт не выполнил.

Таким образом, 31.03.2015 Министерство и Общество заключили 6 контрактов на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары» на общую сумму 492 428 рублей с учетом расторгнутого контракта от 31.03.2015 № 22/6-15.

По окончании проверки комиссия Управления приняла решение от 15.06.2017 по делу № 02-10/06-17, в соответствии с которым признала действия Министерства и Общества по заключению контрактов на выполнение проектных работ «Модернизация объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары» без проведения конкурентных процедур нарушающими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006                      № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – Закон о защите конкуренции) (пункт 1); в пункте 2 предусмотрела не выдавать предписание, а пункте 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Институт не согласился с решением антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Руководствуясь статьями 71, 162, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, статьями 4, 16, 22, 23, 41 Закона о защите конкуренции, статьями 1, 3, 6, 8, 24, 93 Федерального закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и государственных органов как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Такие случаи предусмотрены статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Суды обоснованно указали, что в пункте 4 части 1 статьи 93 Федерального закона            № 44-ФЗ не содержится каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

Вместе с тем, по своему содержанию указанная правовая норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что антимонопольный орган не доказал, что действия Министерства и Института носили антиконкурентный характер.

Суды пришли к выводу о том, что в данном случае отсутствовала целесообразность заключения контрактов на выполнение проектных работ с другим подрядчиком с учетом того, что права на разработанный в 1988 году проектным институтом «Марийскгражданпроект» индивидуальный проект «Средняя школа на 864 учащихся с клубно-спортивным блоком, котельной, интернатом на 80 мест и развитым блоком для шестилеток в пос. Килемары Марийской АССР», по которому построен «Физкультурно-оздоровительный комплекс в пгт. Килемары, входящий в состав объекта «Средняя школа в пос. Килемары», принадлежат Институту и никому не передавались.

Правообладатель не передавал исключительных прав на архитектурную часть проектной документации, содержащую архитектурные решения, и не давал согласия на передачу ее другим лицам для внесения изменений.

Суды установили, что в рассмотренном случае при размещении заказа на корректировку указанного рабочего проекта путем проведения конкурентных процедур необходимо получение согласия Института, несмотря на то, что корректировка проекта касается только инженерного обеспечения. По утверждению Института, такое согласие могло быть получено только на возмездной основе.

Приняв во внимание самостоятельность предмета каждого контракта, специфику выполнения проектных работ, исключительные права Института на рабочий проект, возможность получения согласия Института на использование рабочего проекта только на возмездной основе, что ведет к удорожанию закупки, заключение контрактов на общую сумму, которая в два раза меньше суммы, чем предусмотрена в сметной стоимости, отсутствие лимитов финансирования проектных работ на спорный объект в бюджете Республики Марий Эл, отсутствие оплаты по контрактам, не превышение пятидесяти процентов совокупного годового объема закупок заказчика, суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности факта намеренного дробления закупок в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком.

При этом суды определили, что в ходе осуществления проверочных мероприятий Управление не установило негативных последствий, которые явились следствием нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, а также не доказало, каким образом действия Института и Министерства ограничили конкуренцию или могли привести к ее ограничению и в чем выразилось получение Институтом преимуществ по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Ссылка Управления на то, что подробное исследование товарного рынка по данной категории дел не предусмотрено, признается судом округа несостоятельной в связи со следующим.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае суды установили, что анализ проведенный Управлением не позволил прийти к выводу о наличии нарушения антимонопольного законодательства.

При установленных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспоренное решение Управления не соответствовало действующему законодательству и нарушало права и законные интересы заявителя, и удовлетворили заявленное требование.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оснований для отмены судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.12.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018 по делу №  А38-10551/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл  – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

           Председательствующий

 

А.И. Чиграков

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова