ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8(87934) 6-09-16, факс: 8(87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                          Дело № А63-16568/2021

29.11.2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2023.

Полный текст постановления изготовлен 29.11.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Егорченко И.Н., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания Красса Л.П., при участии в судебном заседании представителей: от общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» - Романцовой Т.А. (доверенность от 08.11.2023), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Хамирзова С.Р. (доверенность от 13.01.2023) и Лыкова И.Г. (доверенность от 09.01.2023), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.08.2023 по делу № А63-16568/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» (ОГРН 1052600143463 ИНН 2628045529), общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска») (ОГРН 1162651054092, ИНН 2628057179) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887) об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» (далее - общество, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ»), общество с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» (далее - ООО «Комбинат «Благоустройства Кисловодска», комбинат) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган, Ставропольское УФАС России), в котором просили признать недействительным решение управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 о нарушении законодательства о закупках.

Решением суда от 11.05.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.08.2022, решение управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 признано недействительным. Судебные акты мотивированы отсутствием у управления правовых оснований для вынесения спорного решения. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2022 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2022 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2022 по делу № А63-16568/2021 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что судебными инстанциями не исследованы и надлежащим образом не опровергнуты в совокупности представленные в материалы дела доказательства, в том числе:

– заявление общества от 06.07.2021 № 15, подписанное директором и заверенное печатью общества, согласно которому ФИО4 признает, что получил ЭЦП от директора комбината ФИО5 с целью дальнейшего участия в закупочных процедурах от имени последнего, а также заключение контрактов с минимальным ценовым снижением;

– дополнения комбината от 02.07.2021 № 21, подписанные директором и заверенное печатью общества, согласно которому ФИО5 признал факт передачи ЭЦП ФИО4 с целью участия последнего в конкурентных закупках, просил применить часть 1 примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суды не дали оценку доводу управления об имеющихся противоречиях в показаниях ФИО6, которые он дал в судебном заседании и которые содержатся в акте опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД России по г. Кисловодску.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ставропольского края от 15.08.2023 суд признал недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021, вынесенное в отношении общества и комбината.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что при принятии  обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.  

В отзыве на апелляционную жалобу общество, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель управления поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной  жалобе.

Представитель  общества поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 07.10.2023 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта  в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.08.2023 по делу № А63-16568/2021 подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с ч.4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок, установленный для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не пропущен. 

В соответствии со статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям. 

Согласно ч.4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, рассмотрев сведения, поступившие из прокуратуры города Кисловодска 10.11.2020 (вх.№ 7738), антимонопольный орган в целях выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях обществ письмом от 08.02.2021 № 04/02-1263/2021 инициировал перед прокурором Ставропольского края проведение внеплановой проверки в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска».

Усмотрев по итогам внеплановой выездной проверки признаки реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179 управление в отношении ООО ««Благоустройство и озеленение КМВ» составило акт проверки, который вручен директору общества 02.04.2021.

В возражениях на акт проверки от 15.04.2021 № 5, поступивших в управление 20.04.2021 № 2431, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» сообщало об отсутствии в его действиях признаков нарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Приказом от 26.04.2021 № 641 управление возбудило в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» дело № 026/01/11-1010/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно определению от 26.04.2021, принятому по делу № 026/01/11- 1010/2021, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» привлечены управлением к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчиков и им предложено в срок до 19.05.2021 представить в управление: письменные пояснения по существу рассматриваемого дела, переписку с заказчиками в период с 2017 года; все документы, в том числе с поставщиками и субподрядчиками, заключенные (составленные) в рамках реализации контрактов, заключенных по итогам электронных торгов; пояснить о том, кто формировал и подавал заявки на участие в электронных торгах, указанных в определении, делал ценовые предложения; предоставить расчеты нижней границы снижения цен от начальной (максимальной) цены контракта и расчет необходимого уровня рентабельности по электронным торгам, указанным в определении; пояснить почему заявки и ценовые предложения обществ подавались с одного IP-адреса и практически в одно время; балансы и отчеты о прибылях и убытках за 2020 год; заполненную таблицу, оформленную Приложением № 1 о торгах, в которых принимали участие общества с 01.01.2017; указать штатную численность сотрудников обществ с 01.01.2017, в том числе осуществляющих трудовую деятельность вне штата (должности и обязанности каждого); иную информацию, которую общества посчитают нужным предоставить для рассмотрения.

В ходе производства по указанному делу комиссия антимонопольного органа в заключении об обстоятельствах дела от 18.06.2021 пришла к выводу, что в действиях ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Основанием для указанного вывода послужили выявленные антимонопольным органом следующие факты: заключение отдельных контрактов по результатам рассмотрения единственной заявки; совершение действий на электронной торговой площадке (в том числе подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, с привлечением одного и того же лица, оказывавшего помощь в организации подачи заявок с использованием одинаковых IP-адресов, регистрация на почтовых сервисах с одних и тех же IP-адресов.

Решением от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 управление признало наличие в действиях ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» факт нарушение требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179, направленного на отказ от конкуренции по отношению друг с другом, с целью поддержания цен на торгах

Возражая против указанного решения антимонопольного органа, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции не учел следующего.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

 Как следует из материалов дела, решением УФАС России в рамках дела № 026/01/11- 1010/2021 установлен факт заключения запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения между ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска». 

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 №9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат. 

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения. 

Согласно разъяснений № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 года № 3), при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

К таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего  цели  осуществления  предпринимательской  деятельности; получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

При рассмотрении дела № 026/01/11- 1010/2021 о нарушении антимонопольного законодательства управлением установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.

Так указанный факт подтверждается следующими косвенными доказательствами:

в закупках одновременно принимают участие двое хозяйствующих субъектов (ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ»). Практически все заявки участников закупки поступают в один и тот же день с минимальной разницей во времени.

заявки, либо ценовые предложения ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» подавались с одних IP-адресов.

3)заявки ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО«Благоустройство и озеленение КМВ» на участие в аукционах были составленыодним автором.

ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» имеют идентичный почтовый и фактический адрес: 357736, 

<

...>. Кабинет № 11 директора ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» ФИО4 и кабинет № 20 генерального директора ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» ФИО5 расположены друг напротив друга на 2 этаже здания, расположенного по адресу: 357736, 

<

...>.

ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» не вступают в конкурентную борьбу между собой, так как при проведении аукциона ценовые предложения участников минимальные 0,5% и 1%, которые подаются с целью создания видимости конкурентной борьбы.

при проведении аукционов вышеуказанные юридические лица подают ценовые  предложения  со  снижением   (0,5-1%),  что  приводит  к тому,  что государственный контракт заключается с конкретным участником с минимальным снижением.

согласно представленной информации удостоверяющего центра ЭЦП установлено, что электронные цифровые подписи ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» выданы одному лицу - ИП ФИО7

ФИО5, являясь директором ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», передал элекгронную цифровую подпись директору ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» ФИО4 для дальнейшего участия в закупочных процедурах от имени ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и в последующем заключении контрактов с минимальным снижением.

ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» имеют общих сотрудников. 

Так на рабочем компьютере, находящимся на рабочем месте ФИО8 - бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» (кабинет № 14) находятся документы и сведения, относящиеся к деятельности ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска». На рабочем столе ФИО8 - бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» (кабинет № 14) обнаружены электронные цифровые подписи ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска». В ящике рабочего стола бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» (кабинет № 14) обнаружены печати и штампы ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», а также проекты приказов ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска». В рабочем кабинете директора ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» (кабинет № 11) обнаружены документы, относящиеся ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска».

Следовательно, данные организации находятся в одном здании, на одном этаже, имеют общих сотрудников, электронная цифровая подпись ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» находилась у прямого конкурента, а именно, у директора ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» ФИО4, что указывает о взаимных намерениях совместно участвовать в закупочных процедурах.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», которые являются конкурентами на товарном рынке по благоустройству и озеленению территорий, заранее согласовали своё поведение при проведении указанных аукционов, то есть заключили антиконкурентное соглашение являющимся по сути своей картелем.

Также факт заключения антиконкурентного соглашения (картеля) между ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» подтверждается прямыми доказательствами, а именно: 1) Добровольными сознаниями ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ», которые добровольно сознаются в заключении и реализации антиконкурентного сговора при проведении закупочных процедур в порядке части 1 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ. 2)Акт опроса директора ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» -ФИО4 от 25.03.2021 года, в котором он пояснил, что согласовывал с генеральным директором ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» -ФИО5 порядок участия в закупках. Решение о порядке и размере ценовых предложений принимал он лично, а после этого сообщал ФИО9 3)Акт опроса ФИО6 от 29.03.2021 года, в котором он пояснил, что решение о порядке и размере ценовых предложений принимал директор ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» - ФИО4 В, П., а после этого сообщал ФИО9 4)Материалами и сведениями, полученными в ходе проведения внеплановой выездной проверки.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказан факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля) между ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» при участии в закупочных процедурах № 0321100029617000179, 0321100029618000101, 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321300002918000154 и 0321300002919000171, выраженный в отказе от конкуренции между собой с целью поддержания цен на торгах.

Кроме того, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, судом апелляционной   проверены доводы управления об имеющихся противоречиях в показаниях ФИО6, которые он дал в судебном заседании и которые содержатся в акте опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД России по г. Кисловодску.

В пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указано, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акга, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что ФИО6 в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-1010/2021 каких-либо пояснений, помимо данных в акте опроса от 29.03.2021, в управление не представил.

Решение антимонопольного органа основывалось на тех показаниях, которые указаны в акте опроса от 29.03.2021.

Следовательно, в соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пояснения, данные указанным лицом в судебном заседании, не могут быть противопоставлены пояснениям, указанным в акте осмотра.

Вывод суда первой инстанции о том, что Ставропольским УФАС России не доказана возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ни причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, судом апелляционной инстанции признается необоснованным, поскольку требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре). Так из материалов дела следует, что между хозяйствующими субъектами отсутствовала конкуренция, что отрицательно сказывается на состояние конкурентной среды.

Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.

Судом кассационной инстанции также указано о необходимости проверки заявления общества от 06.07.2021 № 15, подписанное директором и заверенное печатью общества, согласно которому ФИО4 признает, что получил ЭЦП от директора комбината ФИО5 с целью дальнейшего участия в закупочных процедурах от имени последнего, а также заключение контрактов с минимальным ценовым снижением.

В своем решении от 21.07.2021 года по делу № 026/01/11-1010/2021 антимонопольный орган в качестве доказательства нарушения Заявителями требований Закона о защите конкуренции ссылается на то обстоятельство, что фактически организации находятся в одном здании по адресу: 

<

...>, и что рабочие кабинеты руководителей организаций находятся на одном этаже здания.

Также антимонопольным органом указано, что на рабочем компьютере бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» имеются документы, относящиеся к  деятельности ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», на рабочем столе бухгалтера обнаружены электронные цифровые подписи, печати и проекты приказов обеих организаций.

Доводы заявителей о том, что каждое доказательство в отдельности не подтверждает заключение антиконкурентного соглашения, судом отклоняется.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). Совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в настоящем решении, является достаточной для установления факта заключения Обществами антиконкурентного соглашения. 

Кроме того, Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договорённость. Само же понятие «договорённость» в Законе о защите конкуренции не раскрывается. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст. 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10). Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. 

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. 

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. 

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Таким образом, в действиях ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ»  установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения. 

Так как в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган должен доказать лишь наличие последствий, указанных в подпунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но не ограничение или возможность ограничения конкуренции. 

Так, применительно к запрету сговора на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, суд пришел к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не резюмируется, следовательно, не доказывается (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.03.2014 № А12-6733/2013; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.09.2015 № Ф10-2605/2015 по делу № А35-8838/2014). 

Таким образом, суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия между сторонами картельного сговора, в связи с чем, решение антимонопольного органа является законным и обоснованным. 

В соответствии со статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием. 

Согласно ч. 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Исходя из изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. 

Судом проверены все доводы заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявленных требований не имелось.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.08.2023 по делу № А63-16568/2021 в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.08.2023 по делу № А63-16568/2021 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» и общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 о нарушении законодательства о закупках отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        З.М. Сулейманов

Судьи                    И.Н. Егорченко

                    Е.Г. Сомов