(29 отд., тел. 600-97-77)

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-187981/22-29-1741

город Москва

23 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2023 года 

Решение в полном объеме изготовлено 23 января 2023 года 

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего:  Лежневой О.Ю. (29-1741)

Судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Фагмановой Э.И.

рассмотрев исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНСПОРТНЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2013, ИНН: 

<

***>)

к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.08.2009, ИНН: 

<

***>)

Третье лицо ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СОТЕККОМЦЕНТР" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.08.2013, ИНН: 

<

***>)

о взыскании денежных средств  в размере 4 950 551,82 руб., в том числе стоимости нереализованного товара в размере 3 824 532 руб., недополученного дохода в размере 1 126 019,82 руб., а также госпошлины в размере 47 753 руб., судебных расходов в размере 169 500 руб.

при участии:

Истец: ФИО1 по доверенности от 22.06.2022 б/№

Ответчик: ФИО2 по доверенности от 02.12.2021 б/№ 

Третье лицо: ФИО3 по доверенности от 01.11.2022 б/№

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНСПОРТНЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2013, ИНН: 

<

***>) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.08.2009, ИНН: 

<

***>) (далее - Ответчик), третье лицо - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СОТЕККОМЦЕНТР" о взыскании денежных средств  в размере 4 950 551,82 руб., в том числе стоимости нереализованного товара в размере 3 824 532 руб., недополученного дохода в размере 1 126 019,82 руб., а также госпошлины в размере 47 753 руб., судебных расходов в размере 169 500 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 сентября 2022 года исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНСПОРТНЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2013, ИНН: 

<

***>) принято судом к рассмотрению и возбуждено производство по делу № А40-112335/22 (л.д. 1). 

Истец в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме, по основаниям, изложенным в исковом заявлении, письменных пояснениях, возражениях на отзывы ответчика.

Ответчик в судебном заседании исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление, пояснениях по делу.

Рассмотрев материалы дела, основания и предмет заявленных требований, оценив представленные доказательства, выслушав доводы представителей Сторон, суд приходит к следующим выводам.

Истец основывает свои требования на том, что в результате издания ОАО «РЖД» телеграммы от 14.12.2021 №ИСХ-39232/ЦФТО ему были причинены убытки в связи с невозможностью реализации запорно - пломбировочных устройств (далее - ЗПУ) «ОХРА - 1» в период с 14.12.2021 года по 25.03.2022 года в размере 4 950 551,82 руб., составляющих стоимость нереализованного товара в размере 3 824 532 руб. и недополученный доход в размере 1 126 019,82 руб.

 В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Несоответствие ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости (пункт 6.3 ГОСТ 31281-2004) подтверждается тремя экспертизами, а именно: актом экспертного исследования от 16.11.2021 №4207/8-6-21 ФБУ Российского Федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России и протоколу испытаний к акту (далее - ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России); заключением специалиста Государственной судебно- экспертной службы при Правительстве Кыргызской Республики №02-7-488/03 от 07.06.2021; актом экспертного исследования от 19.11.2018 №3872/8-6 ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

Фактические обстоятельства дела следующие.

В адрес ОАО «РЖД» со стороны Киргизской и Туркменской железных дорог поступали уведомления о выявлении недостачи грузов в вагонах, двери которых были опломбированы ЗПУ «ОХРА - 1», а именно: телеграмма от 23.04.2021 №ВХ-10656/тлг; телеграмма от 28.04.2021 №ВХ-11189/тлг; телеграмма от 10.05.2021 №ВХ-12181/тлг; телеграмма от 14.05.2021 №ВХ-12660/тлг; телеграмма от 22.10.2021 №НР3032; телеграмма от 19.11.2021 №ВХ-31622/тлг.

Фактически сложилась ситуация, когда ЗПУ «Охра - 1» можно снять, открыть дверь вагона, похитить груз и вновь навесить ЗПУ, причем ЗПУ не содержит никаких признаков вскрытия.

17.06.2021 Киргизские железные дороги направили в ОАО «РЖД» заключение специалиста Государственной судебно - экспертной службы при Правительстве Киргизской Республики №02-7-488/03 от 07.06.2021 и уведомили об отказе в применении ЗПУ «Охра - 1» на территории Киргизской Республики (письмо ГП «НК «Кыргыз темир жолу» от 17.06.2021 №10-839/6).

Экспертиза образцов ЗПУ «Охра - 1», проведенная Государственной судебно -экспертной службы при Правительстве Киргизской Республики, установила следующее:

«Использованные в эксперименте пломбы ЗПУ типа «Охра - 1» за № «ржд К9853424», «ржд К9853425», «ржд К9853426» и с противоположной стороны «КЦ Охра -1» в результате воздействия на внутреннюю поверхность запирающего механизма, посторонних предметов (металлической стальной проволоки) при усилии были отперты, подвижной элемент троса из запорного механизма извлекался и перемещался. При этом визуально каких - либо видимых повреждений на поверхности ЗПУ не установлено».

Снятие ЗПУ «Охра - 1» с вагона возможно без образования видимых следов вскрытия (осуществляя действия с корпусом). При этом пломбу можно навесить повторно, а потом в очередной раз снять без следов вскрытия.

После получения данной экспертизы состоялось совещание в ОАО «РЖД» с участием представителя завода - изготовителя ЗПУ «Охра - 1» ООО «СотекКомЦентр» (протокол от 22.06.2021 №ЦФТО-297/пр), на котором было принято решение организовать испытание образцов ЗПУ «Охра - 1» на криминалистическую устойчивость в соответствии с требованиями пункта 6.3 ГОСТ 31281-2004 в испытательной лаборатории ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России (пункт 4 протокола).

В пункте 6.3 ГОСТ 31281-2004 содержатся требования стойкости защитных свойств и устойчивости ЗПУ к несанкционированному «неразрушающему» (криминальному) вскрытию.

Согласно подпункту 6.3.3 пункта 6.3 ГОСТ 31281-2004 устойчивость ЗПУ к размыканию без разрушения (манипуляциями, воздействием специальными средствами и методами) составляющих его элементов, а также с частичным разрушением конструкции, с возможностью последующей маскировки следов вскрытия и повторной установки ЗПУ на объект, должна соответствовать не менее 60 мин. включительно.

14.07.2021 ОАО «РЖД» было инициировано в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России испытание образцов ЗПУ «Охра - 1» с постановкой перед экспертом, в частности, следующего вопроса (пункт 11 акта экспертного исследования):

«11. Обеспечивается ли в течении не менее 60 минут устойчивость ЗПУ «Охра - 1» к размыканию без разрушения (манипуляциями, воздействием специальными средствами и методами) составляющих его элементов, а также с частичным разрушением конструкции, с возможностью последующей, не выявляемой трасологической экспертизой, маскировкой следов вскрытия ЗПУ (соответствие требованию п. 6.3.3 ГОСТ 31281-2004) ?».

Фактически на 11 вопрос эксперт не ответил. Согласно акту экспертного исследования ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России от 26.07.2021 №2994/8-6-21 экспертом не был сделан вывод о соответствии или не соответствии ЗПУ «Охра - 1» требованию пункта 6.3.3 ГОСТ 31281-2004 !

По данному вопросу эксперт дословно указал следующее (пункт 11 выводов):

«Устройства запорно - пломбировочные для транспорта и контейнеров общего и специального назначения. Общие технические требования»

«С помощью предметов, имеющихся в распоряжении экспертов и с квалификацией, которой обладают эксперты, вскрыть ЗПУ «Охра - 1» без разрушения составляющих элементов в течение 60 минут не представляется возможным».

Эксперт не ответил на вопрос о возможности снятия пломбы без ее разрушения в случае, если у злоумышленника будут специальные средства, и он будет ими манипулировать для снятия пломбы. Таким образом, эксперт признал, что ЗПУ возможно снять без разрушения, если злоумышленник будет манипулировать специальными средствами и методами.

В 2018 году в Минюсте России было проведено трасологическое исследование ЗПУ «Охра - 1» в ФБУ РФЦСЭ.

Согласно акту экспертного исследования от 19.11.2018 №3872/8-6 ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России эксперт пришел к выводу, что конструктивные особенности ЗПУ «Охра - 1» позволяют вскрыть его без разрушения составляющих элементов менее, чем за 60 минут без образования видимых следов вскрытия (пункт 8 выводов эксперта).

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения ОАО «РЖД» повторной экспертизы в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

18.10.2021 ОАО «РЖД» было инициировано в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России испытание образцов ЗПУ «Охра - 1» с постановкой перед экспертом, в частности, следующего вопроса (пункт 5 акта экспертного исследования):

«5. Обеспечивается ли в течении не менее 60 минут устойчивость ЗПУ «Охра - 1» к размыканию без разрушения (манипуляциями, воздействием специальными средствами и методами) составляющих его элементов (соответствие требованию п. 6.3.3 ГОСТ 31281-2004) ?»

Согласно акту экспертного исследования от 16.11.2021 №4207/8-6-21 ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России эксперт пришел к следующему выводу (пункт 5 выводов):

«5. Устойчивость ЗПУ «Охра - 1» к размыканию без разрушения (манипуляциями, воздействием специальными средствами и методами) составляющих его элементов в течении не менее 60 минут не обеспечивается».

В протоколе испытаний к акту экспертного исследования от 16.11.2021 №4207/8-6-21 экспертом сделан однозначный вывод:

«ЗПУ «Охра-1» частично не соответствует требованиям криминалистической устойчивости в соответствии с п. 6.3 ГОСТ 31281-2004 «Устройства запорно — пломбировочные для транспорта и контейнеров общего и специального назначения. Общие технические требования».

С учетом изложенного, действия ОАО «РЖД» по изданию телеграммы от 14.12.2021 являются правомерными и обоснованными в связи с несоответствием ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости, что подтверждается тремя экспертными заключениями.

Правомерность действий ОАО «РЖД» по изданию телеграммы от 14.12.2021 №ИСХ-39232/ЦФТО подтверждена решением Ульяновского УФАС России от 19.07.2022, оставленным без изменения решением апелляционной коллегии ФАС России от 24.10.2022.

В соответствии со статьей 95 УЖТ России перевозчик несет ответственность за несохранность груза после принятия его для перевозки и до выдачи его грузополучателю.

Одним из способов обеспечения сохранности груза является пломбирование загруженных вагонов (контейнеров) ЗПУ.

Таким образом, используемое для пломбирования вагонов (контейнеров) ЗПУ должны обеспечивать сохранность груза.

Вместе с тем, перевозчиком было установлено, что ЗПУ «Охра - 1» не обеспечивает сохранность груза в связи с несоответствием требованиям криминалистической устойчивости.

Факт несоответствия ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости подтверждается актом экспертного исследования от 16.11.2021 №4207/8-6-21 ФБУ Российского Федерального центра судебной экспертизы при Минюсте России и протоколу испытаний к акту (далее - ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России).

Согласно данной экспертизе ЗПУ «Охра - 1» частично не соответствует требованиям криминалистической устойчивости в соответствии с пунктом 6.3 ГОСТ 31281-2004 «Устройства запорно - пломбировочные для транспорта и контейнеров общего и специального назначения. Общие технические требования». А именно, не обеспечивается устойчивость ЗПУ «Охра - 1» к размыканию без разрушения (манипуляциями, воздействием специальными средствами и методами) составляющих его элементами в течение не менее 60 минут (подпункт 6.3.3 ГОСТ 31281-2004) (пункт 5 выводов эксперта).

Телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2021 №ИСХ-39232/ЦФТО (далее - телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2021) была издана в целях надлежащего выполнения обязанности перевозчика по обеспечению сохранности груза.

Согласно данной телеграмме в связи с выявленными несоответствиями запорно - пломбировочного устройства (далее - ЗПУ) «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости был установлен запрет применения ЗПУ «Охра - 1» для опломбирования перевозимых ОАО «РЖД» груженых и порожних вагонов и контейнеров, а также запрет применения для исправления ОАО «РЖД» коммерческих неисправностей, выявленных в пути следования.

Правомерность действий перевозчика по изданию телеграммы от 14.12.2021 (телеграфный номер №583А) являлась предметом оценки в антимонопольном органе по заявлению грузоотправителя в связи с отказом принятия к перевозке вагонов, опломбированных ЗПУ «Охра - 1».

Решением Ульяновского УФАС России от 19.07.2022 по делу №073/01-10-295/2022 действия ОАО «РЖД» по изданию телеграммы от 14.12.2022 признаны правомерными в связи с несоответствием ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости.

Законность данного решения была подтверждена 24.10.2022 решением апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

ФАС России пришел к выводу, что ОАО «РЖД» по вопросам, требующим срочного исполнения, вправе издавать обязательные указания в виде телеграммы, в том числе связанные с обеспечением перевозочного процесса, безопасностью движения поездов и безопасностью пассажиров, сохранностью перевозимых грузов (стр. 8 апелляционного решения).

С учетом изложенного, действия ОАО «РЖД» по изданию телеграммы от 14.12.2022 являются правомерными и обоснованными.

Право перевозчика определять пригодность ЗПУ при опломбировании вагонов (контейнеров) при перевозках груза предусмотрено законом и подтверждено судебными актами и актом антимонопольной службы.

Согласно статье 28 УЖТ России типы применяемых при опломбировании запорно -пломбировочных устройств и закруток, порядок учета, хранения и утилизации запорно -пломбировочных устройств устанавливаются перевозчиком.

Во исполнение статьи 28 УЖТ России ОАО «РЖД» было принято распоряжение от 25.12.2007 №2423р, которым утверждены:

Порядок установления типов запорно - пломбировочных устройств, применяемых для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД» (далее - Порядок установления типов ЗПУ); и

Перечень типов запорно - пломбировочных устройств, применяемых для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД» (далее - Перечень типов ЗПУ).

Ранее решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2007 по делу №А40-5745/07-55-56, оставленным без изменения постановлением судом апелляционной инстанции от 09.01.2008, подтверждено право перевозчика на основании статьи 28 УЖТ России определять на основании локального акта порядок учета, хранения и утилизации ЗПУ при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД», что не является нарушением прав и законных интересов других лиц.

Решением ФАС России от 19.06.2008 по делу №1 10/152-07 было установлено, что требование перевозчика при заключении договора перевозки о необходимости применения грузоотправителем ЗПУ, качество которых проверено в установленном порядке и зарегистрированных, является законным и обоснованным, не может быть расценено как ограничение по обороту ЗПУ, данное требование не нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке производства и реализации ЗПУ, применяемых на железнодорожном транспорте общего пользования.

В соответствии с пунктами 4 и 9 Порядка установления типов ЗПУ Комиссия по определению возможности применения запорно - пломбировочных устройств для пломбирования вагонов и контейнеров (далее - Комиссия ОАО «РЖД») вправе организовывать проведение внеплановых проверок качества ЗПУ, включенных в Перечень типов ЗПУ, на криминалистическую устойчивость.

В рассматриваемом случае основанием для проведения внеплановой проверки ЗПУ «Охра - 1» послужило уведомление Кыргызской железной дороги об отказе в приеме вагонов с грузом с ЗПУ «Охра - 1» в связи с поступлением вагона с недостачей груза до окончания расследования о причинах недостачи (телеграмма от 23.04.2021 №ВХ-10656/тлг).

По окончании расследования 21.06.2021 в ОАО «РЖД» было предоставлено заключение Государственной судебно - экспертной службы при Правительстве Кыргызской Республики №02-7-488/03, согласно которому снятие ЗПУ «Охра - 1» с вагона возможно без образования видимых следов вскрытия (осуществляя действия с корпусом), что не исключает повторного его использования.

Данный факт послужил основанием для инициирования Комиссией ОАО «РЖД» экспертного исследования в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, по результатам которого было установлено, что ЗПУ «Охра - 1» не соответствует требованиям криминалистической устойчивости (актом экспертного исследования и протоколом испытаний к акту от 16.11.2021 №4207/8-6-21).

Согласно пункту 9 Порядка установления типов ЗПУ в случае выявления в ходе испытаний несоответствия ЗПУ установленным требованиям Комиссия ОАО «РЖД» подготавливает проект распоряжения ОАО «РЖД» об исключении ЗПУ данного типа и модели из Перечня.

В связи с чем, распоряжением ОАО «РЖД» от 25.03.2022 №743р ЗПУ «Охра - 1» было исключено из Перечня типов ЗПУ.

С учетом изложенного, действия ОАО «РЖД» по исключению ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ являются правомерными и обоснованными в связи с несоответствием ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости, что подтверждается экспертным заключением ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

При этом,  Распоряжение ОАО «РЖД» от 25.03.2022 №743р об исключении ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ, как и телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2022 являются локальными актами перевозчика. Данные акты, по сути, содержат одно и то же предписание - о недопустимости использования ЗПУ «Охра - 1» для пломбирования вагонов (контейнеров).

Вместе с тем Истец не оспаривало и не оспаривает по настоящему делу правомерность распоряжения ОАО «РЖД» по исключению ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ, допускаемых к использованию для пломбирования вагонов (контейнеров), но при этом необоснованно считает неправомерными действия перевозчика по изданию телеграммы ОАО «РЖД» от 14.12.2021.

Действия ОАО «РЖД» по изданию локального акта в виде телеграммы от14.12.2021 года не могут являться причиной возникновения убытков у Истца в видуследующего.

Истец утверждает, что он был лишен возможности осуществлять предпринимательскую деятельность и получать прибыль в связи с невозможностью реализации приобретенной продукции ЗПУ «Охра - 1» на основании телеграммы ОАО «РЖД» от 14.12.2022.

Вместе с тем, телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2022 не устанавливала запрет на реализацию продукции ЗПУ «Охра - 1» и не накладывала какие - либо ограничения на осуществление Истцом предпринимательской деятельности.

Согласно статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора.

Телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2021 установила запрет на использование ЗПУ «Охра - 1» только при заключении договора перевозки с ОАО «РЖД».

Во всех остальных случаях, например, для опломбирования контейнеров при перевозке автомобильным или водным транспортом, и для других целей Истец вправе использовать ЗПУ «Охра - 1».

Данная позиция ОАО «РЖД» подтверждается судебными актами по делу №А40-5745/2007 и решением ФАС России от 19.06.2008 по делу №1 10/152-07.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2008 по делу №А40-5745/2007 суд указал, что ОАО «РЖД» установлены определенные правила в отношении ЗПУ, которые должны соблюдаться при заключении договоров перевозки только с ОАО «РЖД». Во всех остальных случаях заявитель вправе реализовывать свою продукцию без соблюдения этих условий.

ФАС России в решении от 19.06.2008 по делу №1 10/152-07 указал, что требование перевозчика при заключении договора перевозки о необходимости применения грузоотправителем ЗПУ, качество которых проверено в установленном порядке, является законным и обоснованным, не может быть расценено как ограничение по обороту ЗПУ, данное требование не нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке производства и реализации ЗПУ, применяемых на железнодорожном транспорте общего пользования.

Возможные убытки причинены Истцу реализацией заводом - изготовителемЗПУ «Охра - 1» некачественной продукции.

Истец является владельцем ЗПУ «Охра - 1» на основании договора поставки запорно - пломбировочных устройств от 03.02.2017 №21/02-17, заключенного с заводом -изготовителем ООО «СотекКомЦентр».

Если у Истца и возникли какие - либо убытки, то исключительно в результате поставки заводом - изготовителем товара ненадлежащего качестве в виду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4 статьи 469 ГК РФ).

Запорно - пломбировочные устройства, применяемые для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД», должны соответствовать требованиям ГОСТ 31281-2004 «Устройства запорно - пломбировочные для транспорта и контейнеров общего и специального назначения. Общие технические требования».

Материалами дела подтверждается, что ЗПУ «Охра - 1» не соответствует требованиям пункта 6.3.3 ГОСТ 31281-2004, то есть являются товаром ненадлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно письму от 16.12.2021 №ВХ-14907/ЦФТО завод - изготовитель готов был решать вопрос о замене уже реализованных ЗПУ «Охра - 1».

Таким образом, требование о взыскании убытков в связи с поставкой товара ненадлежащего качества заявлено к ОАО «РЖД» неправомерно.

Также необходимо отметить следующее.

ООО «СотекКомЦентр» 21.09.2009 был получен патент №90830 на полезную модель ЗПУ «Охра - 1», которое изготавливалось до 25.03.2022. 21.09.2019 патент прекратил действие в связи с истечением 10-ти летнего срока действия и перешел в общественное достояние.

12.05.2020 ООО «СотекКомЦентр» пыталось оформить изобретение №2744222 на ту же самую конструкцию ЗПУ «Охра - 1». Решением Роспатента от 15.11.2021 патент был признан полностью недействительным в связи с отсутствием новизны.

Таким образом, с 21.09.2019 у ООО «СотекКомЦентр» отсутствовали патенты, в которых бы полностью описывались реально производимая заводом - изготовителем конструкция ЗПУ «Охра - 1». При этом такая конструкция не менялась заводом -изготовителем с 2018 года и допускала вскрытие без образования видимых следов.

Истец не доказал размер убытков.

Согласно статье 15 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Упущенной выгодой является не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Согласно расчету убытков Истца размер упущенной выгоды составляет стоимость нереализованного товара в размере 3 824 532 руб. и недополученный доход в размере 1 126 019,82 руб.

Стоимость нереализованного товара: 13 857 шт. * 276 руб. = 3 824 532 руб., где: 13 857 шт. - количество нереализованных ЗПУ «Охра - 1»; 276 руб. - стоимость закупки одного ЗПУ «Охра - 1».

Недополученный доход: 13 857 шт. * 81,26 руб. = 1 126 019,82 руб., где: 13 857 шт. - количество нереализованных ЗПУ «Охра - 1»; 81,26 руб. - это разница между стоимостью реализации (357,26 руб.) и стоимостью закупки (276 руб.).

В материалы судебного дела не представлены первичные документы бухгалтерского учета (кроме товарных накладных о закупке 97 000 шт. в 2021 году), подтверждающих указанные данные.

Во - первых, не подтверждено количество 13 857 шт. нереализованных в 2021 году ЗПУ «Охра - 1» в виду следующего.

В материалы дела Истцом представлены товарные накладные, согласно которым Истец за 2021 год закупил у завода - изготовителя ООО «СотекКомЦентр» ЗПУ «Охра - 1» в количестве 97 000 шт.

Далее Истец приобщает некую табличку «Отчет по остаткам», согласно которой приход ЗПУ «Охра - 1» за 2021 год составляет 132 300 шт., а остатки на начало 2021 года - 12 937 шт.

Если взять за основу подтвержденные данные о закупке в 2021 году ЗПУ «Охра - 1» в количестве 97 000 шт. и прибавить неподтвержденные остатки в количестве 12 937 шт., то получается в 2021 году всего должно быть 109 937 шт., а не 132 300 шт.

Таким образом, во - первых, имеется несоответствие данных о количестве закупленных в 2021 году ЗПУ «Охра - 1»; во - вторых, данные из таблички «Отчет по остаткам» не подтверждаются никакими первичными документами.

Во - вторых, не подтверждена стоимость реализации одного ЗПУ «Охра - 1» в размере 357,26 руб. в виду следующего.

В материалы дела Истцом представлена некая табличка, на которой от руки написано «Отчет по реализации» о реализации в октябре - декабре 2021 года 14 235 шт. на сумму 5 085 612 руб. При этом к данному «отчету» не представлены товарные накладные, в подтверждении реального факта реализации ЗПУ «Охра - 1».

В - третьих, не подтверждена стоимость закупки одного ЗПУ «Охра - 1» в размере 276 руб. в виду следующего.

Согласно расчету убытков стоимость закупки 276 руб. получается следующим образом: 9 660 000 руб. (общая стоимость закупки с 23.08.2021 по 14.12.2021) /35 000 шт.

В материалы дела Истцом не представлено ни одного первичного документа в подтверждении указанных данных.

Кроме того, согласно 4 абзацу расчета убытков дословно указано следующее: «На остатках организации числится 13 857 штук нереализованных ЗПУ «Охра - 1» на общую сумму 1 126 019,82руб., включая НДС».

Таким образом, получается, что по утверждению самого же Истца, стоимость закупки одного ЗПУ «Охра - 1» составляет 81,26 руб., а именно: 1 126 019,82 руб./13 857 шт.=81,26 руб.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №15 и сложившейся правоприменительной практикой по делам о возмещении убытков истец должен доказать: противоправность действий причинителя убытков, причинную связь между противоправными действиями и возникшими убытками, наличие и размер понесенных убытков.

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Требования Истца не подлежат удовлетворению в связи с не доказанностью противоправности действий ОАО «РЖД» по запрету использования ЗПУ «Охра - 1» для пломбирования вагонов (контейнеров), а также размера заявленных убытков.

Пояснения о причинах, по которым сначала была издана телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2021 и только позднее распоряжение ОАО «РЖД» от 25.03.2022 №743р.

23.11.2021 состоялось заседание Комиссии в составе представителей ОАО «РЖД», ГУТ МВД России и ФГП ВО ЖДТ России, на котором было принято решение, что вопрос об исключении ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ будет рассмотрен после получения от завода - изготовителя ЗПУ «Охра - 1» плана мероприятий, направленных на устранение выявленных несоответствий ЗПУ «Охра - 1» (протокол от 23.11.2021 №ЦФТО-640/пр).

ОАО «РЖД» проинформировало завод - изготовитель ЗПУ «Охра - 1» ООО «СотекКомЦентр» о результатах экспертного исследования ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России от 16.11.2021 №4207/8-6-21 и предложило разработать план мероприятий, направленных на устранение выявленных несоответствий ЗПУ «Охра - 1» (письмо от 02.12.2021 №ИСХ-37564/ЦФТО).

В ответ ООО «СотекКомЦентр» представило план мероприятий по устранению выявленных несоответствий ЗПУ «Охра - 1», который предполагал внесение изменений в технологический процесс сборки ЗПУ (письмо от 06.12.2021№ВХ-14369/ЦФТО). Также завод - изготовитель проинформировал ОАО «РЖД» о том, что доработанные устройства и материалы будут отправлены на повторную экспертизу в Минюст России и после получения положительного заключения будет решаться вопрос о замене уже реализованных устройств (письмо от 16.12.2021 №ВХ-14907/ЦФТО)

Однако в связи с тем, что акт экспертного исследования образцов ЗПУ «Охра - 1», изготовленных с применением измененного технологического процесса сборки, так и не был представлен, Комиссией ОАО «РЖД» было принято решение об исключении ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ (протокол заседания от 24.01.2022 №ЦФТО-70/пр). Завод - изготовитель был проинформирован ОАО «РЖД» о принятом решении письмом от 04.03.2022№ИСХ-7364/ЦФТО.

При этом, как указала апелляционная коллегия ФАС России в решении от 24.10.2022, несвоевременное внесение ОАО «РЖД» изменений в Перечень типов ЗПУ само по себе не может рассматриваться в качестве злоупотребления доминирующим положением (стр. 8 решения).

Являются неправомерными доводы завода - изготовителя ООО «СотекКомЦентр» о том, что: ОАО «РЖД» якобы нарушило установленный порядок действий по исключению ЗПУ «Охра - 1» из списка разрешенных, о выходе за рамки полномочий при издании телеграммы от 14.12.2021 №ИСХ-39232/ЦФТО; ОАО «РЖД» будто бы является доминирующим регулятором в сфере изготовления, продажи и использования ЗПУ; у Истца якобы нет возможности использовать ЗПУ по прямому назначению; ОАО «РЖД» будто бы продолжало выделять диапазоны номеров ЗПУ; с 2018 года якобы в конструкцию ЗПУ вносились изменения и она была значительно усовершенствована.

Данные доводы являются несостоятельными в виду следующего.

Правомерность действий ОАО «РЖД» по изданию телеграммы от 14.12.2021№ИСХ-39232/ЦФТО подтверждена решениями антимонопольной службы РоссийскойФедерции.

ФАС России пришел к выводу, что ОАО «РЖД» по вопросам, требующим срочного исполнения, вправе издавать обязательные указания в виде телеграммы, в том числе связанные с обеспечением перевозочного процесса, безопасностью движения поездов и безопасностью пассажиров, сохранностью перевозимых грузов... Несвоевременное внесение ОАО «РЖД» изменений в Перечень типов ЗПУ само по себе не может рассматриваться в качестве злоупотребления доминирующим положением (стр. 8 апелляционного решения).

Распоряжение ОАО «РЖД» от 25.03.2022 №743р об исключении ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ, как и телеграмма ОАО «РЖД» от 14.12.2022 являются локальными актами перевозчика. Данные акты, по сути, содержат одно и то же предписание - о недопустимости использования ЗПУ «Охра - 1» для пломбирования вагонов (контейнеров).

Истец не оспаривал и не оспаривает по настоящему делу правомерность распоряжения ОАО «РЖД» по исключению ЗПУ «Охра - 1» из Перечня типов ЗПУ, допускаемых к использованию для пломбирования вагонов (контейнеров), но при этом необоснованно считает неправомерными действия перевозчика по изданию телеграммы ОАО «РЖД» от 14.12.2021.

ОАО «РЖД» не осуществляет деятельность в сфере изготовления, продажиЗПУ и не может занимать какое - либо доминирующее положение в этой сфере.

В соответствии со статьей 28 УЖТ России ОАО «РЖД» как перевозчик только определяет типы применяемых при опломбировании ЗПУ, порядок их учета, хранения и утилизации.

Согласно пункту 5 Общих требований к применяемым на железнодорожном транспорте для опломбирования вагонов, контейнеров запорно-пломбировочным устройствам, утвержденных приказом Минтранса России от 29.05.2019 №155, типы применяемых при опломбировании ЗПУ и закруток, порядок учета, хранения и утилизации ЗПУ устанавливаются перевозчиком.

Во исполнение данных правовых норм ОАО «РЖД» было принято распоряжение от 25.12.2007 №2423р, которым утверждены:

Порядок установления типов запорно - пломбировочных устройств, применяемых для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД» (далее - Порядок установления типов ЗПУ); и

Перечень типов запорно - пломбировочных устройств, применяемых для пломбирования вагонов и контейнеров при перевозках грузов, осуществляемых ОАО «РЖД» (далее - Перечень типов ЗПУ).

ФАС России в решении от 19.06.2008 по делу №1 10/152-07 указал, что требование перевозчика при заключении договора перевозки о необходимости применения грузоотправителем ЗПУ, качество которых проверено в установленном порядке, является законным и обоснованным, не может быть расценено как ограничение по обороту ЗПУ, данное требование не нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке производства и реализации ЗПУ, применяемых на железнодорожном транспорте общего пользования.

Как было указано выше, действия ОАО «РЖД» по изданию локального акта в виде телеграммы от 14.12.2021 не могут являться причиной возникновения убытков у Истца. Возможные убытки могут быть причинены Истцу только вследствие реализации заводом - изготовителем ЗПУ «Охра - 1» некачественной продукции. Вследствие законных действий ОАО «РЖД» Истцу не могут причиняться убытки. Таким образом, требование о взыскании убытков в связи с поставкой товара ненадлежащего качества заявлено к ОАО «РЖД» неправомерно. ОАО «РЖД» прекратило выделение ООО «СотекКомЦентр» диапазонов индивидуальных номеров на ЗПУ «Охра-1», что подтверждается письмом ОАО «РЖД в адрес ООО «СотекКомЦентр» от 14.10.2021 №ИСХ-31763/ЦФТО. Никаких доказательств обратного в материалы дела не представлено. Конструкция ЗПУ «Охра - 1» не менялась заводом - изготовителем с 2018 года и допускала вскрытие без образования видимых следов.

Является несостоятельным довод Истца о том, что в исследовании ФБУ РФЦСЭ,которое было проведено в декабре - январе по заявлению ООО «СотекКомЦентр»,содержится вывод о соответствии ЗПУ ГОСТ.

Это утверждение не соответствует действительности.

В акте экспертного исследования ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России от 17.01.2022 №4845/8-6-21 экспертом не был сделан вывод о соответствии или не соответствии ЗПУ «Охра - 1» требованию пункта 6.3.3 ГОСТ 31281-2004. Более того, фактически эксперт подтвердил выводы предыдущих экспертов о возможности вскрытия ЗПУ, если злоумышленник будет манипулировать специальными средствами и методами.

По данному вопросу эксперт дословно указал следующее (пункт 1 выводов): «Предметами, имеющимися в распоряжении экспертов и с квалификацией, которой обладают эксперты, вскрыть целые ЗПУ «Охра - 1», образцы которых были представлены на исследование, со стороны выходного отверстия без разрушения составляющих элементов в течение 60 минут не представляется возможным. Однако, конструктивные особенности данного ЗПУ не позволяет исключить потенциальную возможность их вскрытия (более подробно см. исследовательскую часть заключения)».

В исследовательской части заключения (стр. 7) по данному выводу указано следующее: «...Учитывая данное обстоятельство, а также то, что возможность вскрытия в указанное время (в течение 60 минут) и наличие (характер выраженности) оставленных следов зависит от подготовки и опыта лица, осуществляющего вскрытие, а также используемых им инструментов, нельзя исключить потенциальную возможность вскрытия ЗПУ «Охра-1».

Таким образом, данная экспертиза также подтверждает несоответствие ЗПУ «Охра - 1» требованиям криминалистической устойчивости (пункт 6.3 ГОСТ 312812004).

Относительно довода Истца, что отбор образцов ЗПУ для исследования 16.11.2021 осуществлялся без представителя от завода - изготовителя со собственных складов ОАО «РЖД».

Экспертное исследование от 16.11.2021 №4207/8-6-21 проводилось в ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России по инициативе ОАО «РЖД» (письмо от 18.10.2021 №Исх-32111/ЦФТО). Следовательно, ни о каком «совместном» изъятии образцов ЗПУ речи быть и не могло.

ОАО «РЖД» также закупало у завода - изготовителя ЗПУ «Охра - 1» для собственных нужд (когда ОАО «РЖД» является грузоотправителем, для исправления коммерческой неисправности в пути следования). Соответственно, ОАО «РЖД» на законных основаниях располагало экземплярами ЗПУ «Охра - 1».

15.10.2021 ОАО «РЖД» был составлен акт приема - передачи ЗПУ типа «Охра - 1» по количеству с участием старшего оперуполномоченного по ОВД ООБППГ УОБПТ ГУТ МВД России об изъятии в структурном подразделении для экспертизы 5 экземпляров ЗПУ «Охра -1» со следующими индивидуальными номера: №№К 9086659, К8801712, К8801677, К8801656, К8801420.

Согласно акту приема - передачи документов от 18.10.2021 именно эти номера ЗПУ «Охра - 1» были представлены на экспертизу, по итогам которой был принят акт экспертного исследования от 16.11.2021 №4207/8-6-21 ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России о несоответствии ЗПУ требованиям криминалистической устойчивости в соответствии с п. 6.3 ГОСТ 31281-2004.

Истцом не представлены документы, опровергающие факт принадлежности индивидуальных номеров №№ К 9086659, К8801712, К8801677, К8801656, К8801420 ЗПУ «Охра - 1», которые были направлены на экспертное исследование 16.11.2021.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Госпошлина, а также иные судебные расходы относится на истца в соответствии со ст.110 АПК РФ. 

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст.309, 310, 314, 330, 779, 781 ГК РФ, ст.ст. 9, 64, 65, 75, 106, 110, 121- 123, 167-171, 176, 177, 181 АПК РФ, ст. ст. 333.22, 333.40 НК РФ,  суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТРАНСПОРТНЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН: 1136315003978, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2013, ИНН: 6315651430) к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 1097746447677, Дата присвоения ОГРН: 13.08.2009, ИНН: 7720664431) о взыскании денежных средств  в размере 4 950 551,82  руб. отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты изготовления в полном объеме в 9 Арбитражный Апелляционный Суд.

 

СУДЬЯ:                                              О.Ю. Лежнева