ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4385/2025

Дело № А40-225766/24

г. Москва

22 апреля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2025 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2025 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Савельевой М.С.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2024 по делу №А40-225766/24,

по заявлению ООО "Ташир" (ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ГБУ "Автомобильные дороги ЮВАО" (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:

ФИО1 – генеральный директор, ФИО2 по доверенности от 10.11.2024, ФИО3 по доверенности от 18.11.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 10.01.2025;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТАШИР» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, служба) об оспаривании решения от 06.08.2024 №077/10/104-10629/2024 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Решением суда от 27.12.2024заявленные требования удовлетворены.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение «Автомобильные дороги ЮВАО» (заказчик, учреждение), представители в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Остальные представители в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Через канцелярию суда от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего. 

Из материалов дела следует, чтоправоотношения между заявителем и учреждением были урегулированы государственным контрактом от 05.04.2024 № 2024/109, предметом которого является выполнение работ по обустройству территории по адресам: ул. Донецкая, 

<

...> в 2024 году в объеме, установленном в Техническом задании. 

Указанные правоотношения возникли из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе). Исполнить обязательства обществу надлежало с 01.04.2024 по 15.08.2024. 

Из материалов дела следует, что заявитель приступил к исполнению контракта. Обратное учреждением и службой не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

Согласно ч. 19 ст. 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Такое право общества контрактном предусмотрено. Предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ). 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (ч. 2 ст. 450.1 ГК РФ). 

16.07.2024 общество с использованием единой информационной системы сформировало решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 05.08.2024 заказчик направил письмо, в котором признал наличие нарушений, перечисленных в контракте. Такие действия общества были обусловлены тем, что исполнитель столкнулся с существенными расхождениями между описанием объекта закупки и локальносметным расчетом с одной стороны и фактически установленным объемом работ; заказчик отказал обществу в оказании содействия при исполнении контракта. 

Учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Оспариваемым решением антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, согласившись с аргументацией заказчика о том, что общество было ознакомлено со всеми требованиями, содержащимися в документации, положения которой заявитель не оспорил.

Соответственно, резюмирует служба, общество конклюдентно (ст. 8 ГК РФ) согласилось со всеми требованиями заказчика и должно было изыскать возможности для исполнения контракта. 

Суд не может согласиться с выводами антимонопольного органа. 

Из материалов дела следует, что общество выполнило следующие работы в рамках исполнения контракта: 1. Геодезическая съемка. 2. Ограждение участка ремонтных работ. 3. Прием материала (бортовых камней) от заказчика – 1513 шт. 4. Демонтаж бортовых камней – 345пм. 5. Погрузка, вывоз строительного мусора. 6.Частичный демонтаж асфальта. 7. Подготовка основания для устройства бортовых камней. 8. Установка бортовых камней 645 пм. 

Таким образом, общество исполнило часть обязательств в рамках государственного контракта. 

В то же время, в ходе выполнения работ обществом были установлены существенные расхождения между описанием объекта закупки и локально-сметным расчетом с одной стороны и фактически установленным объемом работ: 1) раздел: замена, установка бортового камня. 

В позиции 47 сметной документации разборка бортовых камней на бетонном основании – 777м, фактически место разборки – 345м; 2) значительная часть работ, в разделе: замена, установка бортового камня: мех. погрузка строительного мусора, перевозка строительного мусора, лом бетонных изделий, отходы бетонные в кусковой форме выполнить общий объем невозможно, поскольку сокращается в два раза объем выполняемых работ; 3) установка бортовых камней бетонных указанных в сметной документации – 1513 п/м, а фактически место для выполнения работ на 645 п/м. 

Из них было установлено 606 п/м. 

Для установки бортовых камней был приобретен материал: тощий бетон; 4) устройство водоотводных лотков из сборного железобетона на тротуарах при асфальтобетонных покрытиях (раздел 1 поз 52). 

Водоотводные лотки – это элементы дренажных систем, которые служат для сбора и отвода воды во время активного таяния снега, выпадения осадков в виде мокрого снега, дождей. 

В ходе осмотра территории и на основании геодезических съемок установлено, что особенности рельефа дворовой территории не позволят функционировать системе водоотводных лотков, где отсутствуют водоприемные колодцы, без которых устройство водоотводных лотков невозможно (отсутствует место для приема воды); 5) в разделах «ремонт проездов из асфальтобетонного покрытия 543м2», и «ремонт тротуаров, площадок и велодорожек из асфальтобетонного покрытия 43м2» отсутствуют места для выполнения работ; 6) раздел «ремонт тротуаров, площадок и велодорожек с асфальтобетонным покрытием – 896м2», а фактически место выполнения работ 612м2, в позиции 11 «исправление профиля щебеночных оснований с добавлением нового материала (30% от общего объема)», фактически нужно добавление нового материала 100% от общего объема; 7) в разделе «ремонт (внутридворовой проезд) асфальтобетонного покрытия проездов 5593м2» – фрезеровка 6см невозможна, так как под асфальтом имеется грунт. Фактическая толщина асфальта – 4-5 см. 

Исправление профиля щебеночного основания с добавлением нового материала (30% от общего объема) фактически требует 100% подсыпки нового материала. 

Общество установило, описание работ не соответствуют контракту и сметной документации, например: исправление профиля щебеночных оснований с добавлением нового материала (30% от общего объема), объем работ 1677,9 кв2 (раздел 1 поз 3, поз 11, 11.1 и др). 

В ходе осмотра установлено, что щебеночное основание отсутствует, вместо него имеется грунтовое основание. Общество заключило, что данный вид работ выполнить невозможно, поскольку требуется замена основания с добавлением 100% щебня. 

В рассматриваемом случае описание объекта закупки в контракте и документации противоречит фактически установленному состоянию объекта. 

Также общество правомерно пришло к выводу, что значительная часть работ, предусмотренная в сметной документации, не может быть выполнена ввиду отсутствия мест для выполнения работ, например, раздел 3 позиции 13-27 (перевозка строительного мусора на расстояние до 53 км автосамосвалами грузоподъемностью до 20 т. Лом асфальтовых и асфальтобетонных покрытий малоопасный. Отходы строительного щебня незагрязненные практически неопасные и др.), раздел 4 позиции 30-46.1 (разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0.5 мЗ группа грунтов 1-3, перевозка грунтов растительного слоя и торфов на расстояние до 53 км автосамосвалами грузоподъемностью до 20 т; и др.). 

Суд первой инстанции учел, что ни учреждение, ни согласившийся с ним антимонопольный орган, не опровергли правильность вышеупомянутых выводов, сделанных обществом при ознакомлении с объектом и при выполнении работ (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

Равным образом ни заказчиком, ни антимонопольным органом не опровергнута аргументация заявителя о том, что без внесения изменений в документацию и увеличения финансирования (изменения контракта в части цены) его надлежащее исполнение не представлялось возможным. 

По требованиям подрядчика указать границы участка работ учреждение сослалось на проектную документацию, которая отсутствовала в составе аукционной документации. В ходе исполнения контракта, при выходе на объект, общество установило, что двор был спроектирован без учета входных групп подъездов и технических помещений; были указаны неверные высотные отметки; не были определены границы работ. 

Вся аргументация службы и учреждения сведена к тому, что, поскольку общество подало заявку на участие в конкурентной процедуре, было ознакомлено с документацией, является профессиональным субъектом рассматриваемых правоотношений, должно было исполнить предусмотренные контрактом обязательства. 

Такой правовой подход признается судом ошибочным. 

Правовая регламентация поведения исполнителя не исчерпывается положениями ст. 8 ГК РФ о его конклюдентном согласии со всеми требованиями заказчика при ознакомлении с размещенной документацией и подписании контракта. Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Рассматриваемые правоотношения являются двусторонними, что предполагает не только надлежащее отношение к своим обязанностям исполнителя, но и встречное добросовестное поведение заказчика. 

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

 По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1). 

В соответствии с ч. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить выполнение работ в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком. 

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Частью 1 ст. 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ч. 1 ст. 718 ГК РФ). 

Согласно ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта. Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (ч. 1 ст. 716 ГК РФ). 

Суд правомерно счел, что обществом исполнены предписанные ч. 1 ст. 716 ГК РФ, ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе обязанности по своевременному и надлежащему извещению заказчика о наличии сложностей при исполнении контракта (чему антимонопольный орган оценки не дал). Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в ч. 1 цитируемой статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (ч. 3 ст. 716 ГК РФ). 

Антимонопольным органом проигнорирован тот факт, что в нарушение ст. 716 ГК РФ учреждением не было предпринято каких-либо мер для оказания действительного (а не мнимого) содействия обществу, столкнувшемуся со сложностями при исполнении контракта, возникшими по вине заказчик. 

Так, заказчик не счел возможным внести в контракт изменения в части исправления профиля грунтовых оснований; не предоставил сведения о местонахождения водоприемных колодцев или включения работ о монтаже водоприемных колодцев в сметную документацию; не дал указания в части мест для выполнения работ по разделу 3 позициям 13-27, по разделу 4 позиций 30-46.1. Заказчик не предложил исключить данные работы из сметы, не принял мер для приведения условий контракта в соответствии с метками геодезиста. 

Оценивая доводы службы о согласии заявителя со всеми требованиями контракта и необходимости изыскания всех возможных способов его исполнения, суд учитывает, что в письме от 05.08.2024 учреждение признало наличие расхождений условий контракта с действительным положениям дел на объекте. 

Кроме того, оценивая соответствующие аргументы службы, суд первой инстанции учел, что заявитель требовал от заказчика предоставить достоверную информацию для исполнения своих обязанностей в соответствии с ч. 5 ст. 43 Закона о контрактной системе, согласно которой подача заявки на участие в закупке означает согласие участника закупки, подавшего такую заявку, на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке. 

Фактические работы не соответствовали работам, которые были указаны в аукционной документации, на что общество дало свое согласие. Кроме того, фактические работы были изложены в новом проекте, который был предоставлен учреждением только после выхода исполнителя на объект. 

Данный проект не был размещен в составе аукционной документации. 

При этом суд не принял доводы службы о том, что заявитель не оспорил положения документации. Заявитель исходил из презумпции профессионализма и добросовестности заказчика (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также из того факта, что заказчик изначально должен разместить исчерпывающую и достоверную информацию о ходе исполнения контракта, поскольку соответствующая обязанность возложена на заказчика законом. 

Кроме того, суд учел, что само по себе согласие на участие в аукционе не лишает подрядчика прав, предусмотренных ст. ст. 716 и 719 ГК РФ при наступлении обстоятельств, препятствующих исполнению контракта. 

Также суд учел (а антимонопольный орган счел возможным данное обстоятельство проигнорировать), что заказчик, признав факт неверного определения границ участка, не принял мер к привлечению геодезиста. Для ускорения процесса определения границ общество самостоятельно нанял за свой счет геодезиста и снял отметки. Избранный заказчиком и антимонопольным органом подход нарушает свободу гражданских правоотношений, автономию воли и обесценивает контрактные правоотношения, которые, как и любые гражданские правоотношения (здесь – с публично-правовыми элементами), должны отличать равенство и равноправие сторон, их взаимное уважение, соблюдение интересов. 

Суд счел, что заказчик не только не предпринял всех зависящих от него мер к оказанию содействия в исполнении контракта, но, напротив, посчитал возможным возложить именно на общество негативные последствия, возникшие не по вине последнего. И подобные негативные последствия для заявителя наступили после включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что заблокировало ему возможность участия в государственных закупках на два года. 

Таким образом, оценивая поведение заказчика исходя из сформулированных в постановлении Пленума № 25 правовых позиций, суд считает, что учреждение не учитывало права и законные интересы подрядчика, не содействовало ему в получении необходимой информации. 

В силу ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе). Основанием ко включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков, может являться не любое нарушение условий контракта, а именно существенное, применительно к ст. 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствие последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами. 

По смыслу ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15- П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. То есть, при рассмотрении вопроса о признании участника недобросовестным орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения (по сути, указывая на необходимость установления наличия умысла в действиях победителя), степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику. 

Оценивая степень вины подрядчика в неисполнении контракта (ее отсутствие), его действия (направленные на действительное, а не мнимое исполнение контракта и попытки урегулирования с заказчиком всех спорных вопросов), принимая во внимание поведение заказчика, не только не способствовавшего должным образом исполнению контракта (хотя в отношении договоров подряда совершение таких действий прямо предписано законом), но, напротив, молчаливо уклонявшегося от оказания такого содействия, суд считает, что включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков противоречит целям ст.ст. 95, 104 Закона о контрактной системе. 

Хозяйствующий субъект подвергнут санкции фактически за действия (бездействия) заказчика. 

Лишение его права на участие в закупках с учетом описанных выше обстоятельств является репрессивной мерой, направленной не на защиту публичных интересов, публичного правопорядка в контрактной сфере. 

Суд также учел правовую позицию арбитражных судов Московского округа, сформулированную в судебных актах по делам №№ А40-76950/21, А40-180004/23: подрядчик не может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков, если неисполнение контракта было обусловлено действиями (бездействием) заказчика и (или) третьих лиц. 

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда, не подтверждены надлежащими доказательствами и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для правильного разрешения спора. 

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2024 по делу №А40-225766/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               М.С. Савельева 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.