АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-23514/2021

г.Нижний Новгород                                                                                   11 февраля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена                                                     13 января 2022 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе: 

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-777), 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садекова Г.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению закрытого акционерного общества "Европа Плюс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания Нижегородского УФАС России от 23.06.2021 по делу №052/05/15-661/2021,

при участии представителей 

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 01.12.2021),

от заинтересованного лица: ФИО2 (по доверенности от 07.07.2021),

установил:

закрытое акционерное общество "Европа Плюс" (далее - заявитель, ЗАО "Европа Плюс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Нижегородского УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 23.06.2021 по делу №052/05/15-661/2021.

Заявитель в ходе судебного заседания поддержал свои требования подробно изложенные в заявлении.

Заявитель не согласен с вменяемым нарушением, считает, что исследования, указанные в Протоколе от 09.03.2021 №490467, проведены с нарушением Методики измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 №374/15.

По утверждению заявителя, методикой не предусмотрено измерение уровня громкости рекламы по отношению к межрекламным фрагментам, методикой не допускается использование межрекламных фрагментов в качестве эталонных элементов для определения среднего уровня громкости программы и рекламы.

По мнению заявителя, при исследовании уровня громкости рекламы должен использоваться блок рекламы или анонсов, содержащий в себе только полные рекламные сообщения или анонсы, однако единый рекламный блок был искусственно разделен на 3 фрагмента: 20 - рекламный фрагмент (громкость: -19,71Дб); 21 - межрекламный фрагмент (громкость: -20,56Дб);  22 - рекламный фрагмент (громкость: -18,59Дб).

При этом реклама ЖК "Корица" (фрагмент 20) являлась спонсорской и была интегрирована в программу "Прогноз погоды" (фрагмент 21). Соответственно  ее нельзя рассматривать в качестве прерывающей программу, она должна рассматриваться в качестве неотъемлимой части программы "Прогноз погоды". Поскольку по смыслу части 11 статьи 15 Закона "О рекламе", ее требования касаются только той рекламы, которая прерывает радиопрограмму, антимонопольный орган не мог проводить измерения уровня громкости данной рекламы.

Заявитель также считает, что исходя из проведенных измерений значение громкости рекламных фрагментов был ниже громкости программы.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленных требований Общества, позиция изложена в отзыве на заявление и так же поддержана представителем в судебном заседании. Нижегородское УФАС России считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к мнению, что требования заявителя необоснованны и подлежат отклонению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства Нижегородское УФАС России направило в ФАС России запись эфира радиоканала "Европа плюс" (исх.от 11.02.2021 №22636-ЭП/21) в целях измерения уровня громкости звука рекламы и среднего уровня громкости звука прерываемой ею радиопрограммы.

Согласно протоколу измерений уровней громкости аудиофрагментов от 09.03.2021 №490467 установлено, что в представленной эфирной записи радиоканала "Европа плюс" выявлены превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи.

В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородское УФАС России 23.03.2021 возбудило дело №052/05/15-661/2021 в отношении рекламораспространителя — ЗАО "Европа плюс".

Решением от 23.06.2021 №052/05/15-661/2021 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел по признакам нарушения рекламного законодательства признала рекламу, распространенную ЗАО "Европа Плюс" ненадлежащей, противоречащей требованиям части 11 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ  "О рекламе".

Данным решением определено выдать ЗАО "Европа плюс" предписание об устранении выявленного нарушения рекламного законодательства.

Предписанием от 23.06.2021 по делу №052/05/15-661/2021 ЗАО "Европа плюс" предписано в срок до 30.06.2021 прекратить нарушение части 11статьи Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ  "О рекламе", а именно прекратить распространение рекламы, превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи, представить в Нижегородское УФАС России надлежащие доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 01.07.2021.

Не согласившись с вынесенным Комиссией Решением, ЗАО "Европа Плюс" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением об оспаривании решения и предписания по делу №052/05/15-661/2021.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является УФАС.

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

На основании пункта 7 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.11.2020   №1922, ФАС России наделила Нижегородское УФАС Россииполномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ЗАО "Европаплюс" (вх. от 15.03.2021 №6259-ЭП/21).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ  "О рекламе" (далее - Закон №38-ФЗ) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ объект рекламирования — товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 11 статьи 15 Закона №38-ФЗ при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи. Соотношение уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи определяется на основании методики измерения уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах, утвержденной федеральным антимонопольным органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации. Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, так и в результате проведения проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии со статьей 35.1 Закона №38-ФЗ.

Приказом ФНС России от 22.05.2015 №374/15 утверждена Методика измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы (далее Методика).

Пунктом 2 Методики определено, что при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи.

Уровень громкости звука информации радиопередачах, транслируемых по соответствующему радиоканалу (далее - анонсы), сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иной информации о данной радиопрограмме, не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи.

В соответствии с пунктом 3 Методики выявление превышения уровня громкости звука рекламы или анонсов над средним уровнем громкости звука прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы или анонсов, так и в результате проведения внеплановых проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 5 Методики для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи используется запись радиопрограммы, содержащая следующие фрагменты:

- фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, предваряющий анонс или сообщение о последующей трансляции рекламы и рекламу (дорекламный фрагмент); длительность дорекламного фрагмента должна составлять не менее пяти минут;

- фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, следующий за трансляцией рекламы или анонса (пострекламный фрагмент); длительность пострекламного фрагмента должна составлять не менее пяти минут;

- блок рекламы или анонсов, содержащий в себе только полные рекламные сообщения или анонсы.

Запись радиопрограммы может содержать фрагмент радиопрограммы или радиопередачи между двумя блоками рекламы или анонсов (межрекламный фрагмент).

Запись радиопрограммы может содержать фрагмент программы или передачи, либо программу целиком, и несколько блоков рекламы или анонсов.

Согласно пункту 6 Методики для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи запись радиопрограммы разделяется в программе-редакторе нелинейного монтажа на части, содержащие исключительно радиопрограмму (дорекламный фрагмент, пострекламный фрагмент, межрекламный фрагмент), и части, содержащие анонсы и рекламу. Анонсы и реклама должны быть разделены. Блоки анонсов и рекламы используются только содержащие в себе полные рекламные сообщения или анонсы.

Производится измерение громкости звукового сопровождения каждого из подготовленных фрагментов: дорекламного фрагмента; пострекламного фрагмента;  блока рекламы или анонсов.

Согласно пункту 7 Методики измерение громкости звукового сопровождения каждого из указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов производится в единицах уровня громкости звукового сигнала относительно максимального значения цифровой шкалы (LUFS). Разница между значениями измеренных громкостей звука фрагментов определяется в единицах громкости, равных децибелам. В Протокол измерений заносится разность громкостей звука фрагментов в децибелах.

Значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

Если значение громкости звука рекламы или анонсов превышает более чем на 1,5 дБ значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента прерываемой программы, то такая реклама или анонс признается превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой или анонсом радиопрограммы или радиопередачи, что является основанием для применения антимонопольным органом мер воздействия, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемой ситуации 09.02.2021 с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут в эфире радиоканала "Европа Плюс" транслируемая радиопрограмма прерывалась сообщениями следующего содержания:

- "Если в обычной квартире Вы торопились и не закрыли дверь, то лишь случайность может спасти от последствий. Система "Умный дом", установленная в каждой квартире, сообщит о незапертой двери. 288-05-35 ЖК "Корица"...";

- "Рекламная, служба в Нижнем Новгороде 421-64-04...".

Указанные сообщения ориентированы на неопределенный круг лиц и направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования — ЖК "Корица", "Рекламная служба в Нижнем Новгороде", товарами, в данном случае, являются квартиры в жилом комплексе "Корица"; размещение рекламы в эфире радио "Европа плюс".

Таким образом, рассматриваемые сообщения отвечают определению, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ, а следовательно, являются рекламой.

В целях проведения проверки уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах на соответствие части 11 статьи 15 ФЗ "О рекламе", 09.02.2021 Нижегородским УФАС России при содействии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приволжскому федеральному округу осуществлена запись эфира радиоканала "Европа плюс" (103.9 FM).

По данному факту составлен акт наблюдения от 09.02.2021.

Руководствуясь положениями Методики Нижегородское УФАС России направило вышеуказанную запись для проведения итогового измерения соотношения уровней громкости звука рекламы на указанной радиостанции в ФАС России (исх. от 11.02.2021 №ОШ/2305/21).

ФАС России по результатам проведенного измерения в представленной эфирной записи радиоканала "Европа плюс" выявила превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи.

Так согласно протоколу измерений уровней громкости аудифрагментов записи ридиоэфира "Европа плюс" от 09.03.2021 №490467, имеющегося в материалах дела, в ходе трансляции радиопрограммы (время трансляции с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут), выявлены превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи на 2,9 дБ; 2,0 дБ, 2,3 дБ, а именно:

- уровень громкости звука фрагмента 20 (реклама - ЖК "Корица") превышает уровень громкости звука межрекламного фрагмента 19 на 2,9 дБ.;

- уровень громкости звука фрагмента 22 (Реклама - "Рекламная служба в Нижнем Новгороде") превышает уровень громкости звука межрекламного фрагмента 21 на 2,0 дБ.;

- уровень громкости звука фрагмента 22 (Реклама - "Рекламная служба в Нижнем Новгороде") превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента 23 на 2,3 дБ.

Таким образом, рекламные сообщения "ЖК "Корица"..."; "Рекламная служба в Нижнем Новгороде" (фрагменты 20 и 22), транслировавшиеся 09.02.2021 в период с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут в радиоэфире "Европа плюс", не соответствуют требованиям части 11 статьи 15 Закона №38-ФЗ.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона №38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных статьей 15 Закона №38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем на радиоканале "Европа плюс" является ЗАО "Европа плюс" (109004, Россия, 

<

...> 21кСТР5; ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>).

Доводы ЗАО "Европа плюс" о допущенных антимонопольном органом нарушениях при измерении уровня громкости транслируемой рекламы над прерываемой ею радиопередачей суд отклоняет за необоснованностью в силу следующего.

Записанный фрагмент записи радиоканала "Европа плюс" в соответствии с требованиями вышеназванной Методики был разделен на 28 фрагментов, каждый из которых был проанализирован путем попарного сравнения дорекламных, пострекламных, межрекламных фрагментов и блоков, содержащих рекламу.

В случае проведенного попарного сравнения межрекламного фрагмента и блока, содержащего рекламу подлежащей применению аналогией является норма пункта 6 Методики, в связи с тем, что межрекламный фрагмент является неотъемлемой частью радиопрограммы, и также, как любой иной фрагмент эфира радиопрограммы оказывает влияние на слуховое восприятие потребителей.

Таким образом, измерение уровня громкости фрагментов записи радиоканала "Европа плюс" и попарное сравнение всех его фрагментов было произведено в соответствии с законодательно закрепленными нормами.

Довод заявителя о невозможности использования межрекламных фрагментов в качестве эталонного значения для сравнения суд отклоняет, поскольку данное утверждение противоречит положениям вышеназванной Методики. 

Так пунктом 6 Методики действительно предусмотрено, что измерение громкости производится путем сопоставления звукового сопровождения каждого из подготовленных фрагментов - дорекламного фрагмента,  пострекламного фрагмента, блока рекламы или анонсов.

При этом в пункте 5 Методики определено, что для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи используется запись радиопрограммы, содержащая следующие фрагменты: 

- дорекламный фрагмент (фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, предваряющий анонс или сообщение о последующей трансляции рекламы и рекламу);

- пострекламный фрагмент (фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, следующий за трансляцией рекламы или анонса;

При этом в данном пункте Методики специально оговорено, что запись радиопрограммы может содержать фрагмент радиопрограммы или радиопередачи между двумя блоками рекламы или анонсов (межрекламный фрагмент).

Таким образом межрекламный фрагмент по своей сути одновременно является как дорекламным фрагментом, так и пострекламным фрагментом.

Довод заявителя о том, что реклама ЖК "Корица" является спонсорской и ее следует рассматривать в качестве части радиопрограммы, в связи с чем, уровень ее громкости не подлежит отдельному измерению суд отклоняет, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрено каких-либо исключений в отношении соответствия спонсорской рекламы требованиям предъявляемым к уровню громкости рекламы.  

Соответственно спонсорская реклама ЖК "Корица" обоснованно выделена контролирующим органом в отдельный фрагмент и проанализирована на соответствие уровня ее громкости, поскольку Методикой не предусмотрена возможность анализа уровня громкости записи  объединяющей в себе фрагменты записи радиопрограммы и фрагментов, содержащих рекламу.

Довод ЗАО "Европа плюс" о том, что исходя из представленного протокола от 09.03.2021  №490467 громкость спорных рекламных фрагментов была ниже, чем дорекламных и пострекламных фрагментов суд также отклоняет, поскольку данные замечания заявителя противоречит материалам дела и содержанию протокола исследования, основаны на неверном толковании специальных обозначений исследований.

Так из представленного протокола следует, что измерение  уровня громкости звука производилось в Дб и указано в протоколе в виде отрицательных значений.

Значение фрагмента 20 составляет -19,71 Дб, что больше значения фрагмента 19 уровень громкости которого составляет -22,65 Дб.

Значение фрагмента 22 составляет -18,59 Дб, что больше значения фрагмента 21 уровень громкости которого составляет -20,56 Дб и фрагмента 23 уровень громкости которого составляет -20,86 Дб.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об обоснованности и законности принятых антимонопольной службой актов.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом этого, в рассматриваемой ситуации основания для признания оспариваемых решения и предписания недействительными отсутствуют.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд отказывает в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

 

Судья                                                                                                          И.С.Волчанская