АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1565/2022

22 апреля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Филимоновой Е.П., Ширяева И.В., 

при участии:

от Областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения «Магаданское» - ФИО1, представитель по доверенности б/н от 04.05.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области – ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 01-10/18;

от общества с ограниченной ответственностью «ОрлАнс» - представитель не явился;

от Прокуратуры Магаданской области - представитель не явился;

от Некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта Магаданской области» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании путём использования системы веб – конференции кассационную жалобу Областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения «Магаданское»

на решение от 07.10.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022

по делу №  А37-1030/2021 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению Областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения «Магаданское» (ОГРН 

<

***>,                   ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области  (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ОрлАнс»                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), Прокуратура Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта Магаданской области»                          (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное дорожное эксплуатационное учреждение «Магаданское» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.02.2021 № 01- 10/289 по делу № 049/01/11-136/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ОрлАнс», Прокуратура Магаданской области (далее – прокуратура), Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта Магаданской области» (далее  - фонд).

Решением суда от 07.10.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022, в удовлетворении требований отказано.

Учреждение, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает их отменить, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Учреждение в жалобе и его представитель посредством участия в онлайн судебном заседании суда округа, ссылаясь на положения статей 388, 702, 740 ГК РФ, а также на содержание договора от 12.08.2019 считают ошибочным утверждение управления и согласие судов с тем, что спорный договор является договором строительного подряда, а не договором уступки права требования. В связи с чем, настаивают на отсутствии в его действиях нарушения требований антимонопольного законодательства. При этом, обращают внимание, что правлением не соблюдены требования пункта                  3 части 2 статьи 23, части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006      № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), так как не проведён анализ состояния конкуренции на товарном рынке в отношении предмета спора -  договора цессии, что свидетельствует о недоказанности обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. Также, по мнению учреждения, к участию в деле неправомерно не привлечен первоначальный собственник объекта незавершенного строительства - Муниципальное образование «Хасынский  городской округ».

Управление в отзыве и его представитель посредством участия в веб-конференции доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебные акты оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела судами установлено, что в ходе мониторинга состояния законности в сфере бюджетного законодательства прокуратурой в действиях учреждения были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в неправомерном заключении без проведения конкурентных процедур с ООО «ОрлАнс» договора от 12.08.2019 об оплате строительной продукции на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области, в связи с чем, в адрес антимонопольного органа направлено обращение с приложением материалов о проведении проверки в отношении учреждения на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

В результате анализа предоставленных прокуратурой материалов и других документов, в соответствии с частями 8, 12 статьи 44 Закона                               № 135-ФЗ приказом управления от 20.04.2020 № 01-12/59 возбуждено дело № 049/01/11-136/2020 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, установленного пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения дела управлением принято решение от 05.02.2021 о признании учреждения, ООО «ОрлАнс» нарушившими запрет, установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, путем заключения между учреждением и ООО «ОрлАнс» без проведения публичных процедур договора от 12.08.2019 об оплате строительной продукции на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области (который, по сути, представляет собой договор подряда) на сумму 247,9 млн. руб. за счет средств бюджета учреждения в виде субсидий на иные цели, что привело (или могло привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Полагая, что решение вынесено управлением незаконно и необоснованно, нарушает его права и законные интересы, учреждение обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который согласился с выводами антимонопольного органа, в удовлетворении заявления отказал.

Апелляционная коллегия поддержала суд первой инстанции.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

На отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели в соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ распространяются требования и ограничения, установленные Законом о защите конкуренции.

Согласно определениям, данным в статье 4 Закона, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция представляет собой любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка

Частью 6 данной статьи определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2 - 4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 12 Закона № 135-ФЗ закреплено, что допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Из материалов дела судами установлено, что Постановлением Правительства Магаданской области от 18.11.2019 № 753-пп в рамках основного мероприятия «Отдельное мероприятие в рамках федерального проекта «Жилье» и национального проекта «Жилье и городская среда», в государственную программу Магаданской области «Обеспечение доступным и комфортным жильем жителей Магаданской области» включено мероприятие «Выполнение работ (услуг) в целях увеличения объемов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса» с объёмом финансирования 100 млн. руб. Учреждение определено соисполнителем мероприятия.

Постановлением Правительства Магаданской области от 15.05.2014                    № 406-пп утвержден порядок определения объема и условий предоставления субсидий областным государственным бюджетным и автономным учреждениям Магаданской области на иные цели, которым установлено, что предоставление учреждениям субсидий на иные цели осуществляется на основании заключаемых между учреждениями и органами исполнительной власти Магаданской области, осуществляющими функции и полномочия учредителя, соглашений на предоставление субсидий на иные цели.

Соглашением от 29.12.2018 № 2-М, заключенным между учреждением и Министерством дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области (далее - министерство), утвержден порядок и условия предоставления субсидий на иные цели на 2019 год.

Дополнительным соглашением от 05.08.2019 № 1 предусмотрено предоставление учреждению субсидии на выполнение работ (услуг) в целях увеличения объёмов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса в размере 100 млн. руб. Средства перечислены из областного бюджета министерству в рамках реализации государственной программы.

Лимиты бюджетных обязательств доведены справкой-уведомлением                     от 05.08.2019 № 875. Финансирование министерства осуществлено в соответствии с заявкой бюджетополучателя от 05.08.2019 № 31984, расходным расписанием от 05.08.2019  № 1221126412.

До внесения изменения в государственную программу, министерство платёжным поручением от 05.08.2019 № 265784 учреждению перечислило 100 млн. руб. на реализацию указанного мероприятия.

Дополнительным соглашением от 13.08.2019 № 2 установлено, что субсидия, предоставляемая учреждению в размере 100 млн. руб. на выполнение работ (услуг) в целях увеличения объёмов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса, может расходоваться на оплату строительной продукции, проектирования, выполнения строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ на объектах капитального строительства.

12.08.2019 между учреждением (цессионарий) и ООО «ОрлАнс» (цедент) заключен договор об оплате строительной продукции (проектирование, выполнение строительных работ и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ) на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащим передаче в государственную собственность Магаданской области. 

Предметом договора определена оплата учреждением (цессионарием) произведенной ООО «ОрлАнс» (цедентом) строительной продукции на подлежащим передаче в государственную собственность Магаданской области объекте по адресу: 

<

...>. ООО «ОрлАнс» уступает учреждению, а учреждение принимает будущее требование получить от должника (который в договоре не определен), в собственность денежные средства, которые должник обязан уплатить за строительную продукцию (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 1.3. договора от 12.08.2019 наименование, количество и стоимость выполненных работ, оборудования, затрат подтверждаются первичной учётной документацией (КС-2, КС-3).

Цена уступки будущего требования, указанная в пункте 2.1 договора, составляет 247,9 млн. руб. Финансирование осуществляется за счёт средств бюджета Магаданской области, предоставленных учреждению в виде субсидий на иные цели, не связанные с выполнением государственного задания (ст. 78.1 БК РФ) (пункт 2.2 договора). Оплата уступки производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет цедента (пункт 2.3 договора).

12.08.2019 учреждением в адрес ООО «ОрлАнс» произведена оплата по платежным поручениям за строительную продукцию без предъявления указанных форм (КС-2 и КС-3), в общей сумме 100 млн. руб. (том 1 л.д. 31-32, том 2 л.д. 24-33, 84-86).

Постановлением правительства Магаданской области от 19.08.2019                   № 557-пп незавершенный строительством объект - жилой 44-квартирный дом по ул. Комсомольской в п.Палатка принят в государственную собственность Магаданской области.

Пунктом 3.2. постановления Департаменту земельных и имущественных отношений Магаданской области (далее – департамент) поручено закрепить указанное имущество на праве оперативного управления за учреждением и внести соответствующие изменения в реестр государственного имущества Магаданской области. 

22.08.2019 департаментом учреждению направлено распоряжение                    № 600/123 «О передаче объекта недвижимого имущества» и два экземпляра  передаточного акта на объект для подписания. 

В соответствии с Постановлением правительства Магаданской области от 30.10.2019 № 707-пп «Об имущественном взносе в некоммерческую организацию «Фонд капитального ремонта Магаданской области» фонду в качестве имущественного взноса передан указанный объект незавершенного строительства.

После передачи объекта, между фондом (заказчик) и  ООО «ОрлАнс» (подрядчик) заключён договор строительного подряда от 11.11.2019                                                               № 1-ДО-19, предметом которого является строительство, реконструкция, модернизация объекта незавершенного строительства - жилого дома, находящегося на земельном участке с кадастровым номером 49:07:040009:393 (пункт 1.1 договора).

27.02.2020 между учреждением и ООО «ОрлАнс» заключено соглашение о взаиморасчетах, согласно которому стороны прекращают взаимные обязательства по договору об оплате строительной продукции на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащим передаче в государственную собственность Магаданской области. Цедент обязуется не позднее 01.05.2020 возвратить цессионарию 100 млн. руб. на расчетный счет цессионария. Цедент передает цессионарию имущественное право цедента получить от фонда в собственность денежные средства за строительную продукцию по договору строительного подряда от 11.11.2019.

Фонд возвратил учреждению денежные средства в сумме 100 млн. руб., что подтверждается платёжными поручениями от 03.04.2020 № 611, от 13.05.2020 № 900, от 17.07.2020 № 1466.

15.05.2020 в антимонопольный орган от ООО «ОрлАнс» поступило письмо о заключении между ООО «ОрлАнс» и учреждением соглашения (договор от 12.08.2019), ограничивающего конкуренцию.Также из представленного ООО «ОрлАнс» 24.08.2020 (т.3 л.д. 81) в антимонопольный орган письма следует, что общество признает факт совершения нарушения антимонопольного законодательства. 

Согласно дополнительным документам, представленным прокуратурой в управление (т.3 л.д. 102-117) установлено, что на рассматриваемом объекте незавершенного строительства на 28.09.2019 ООО «ОрлАнс» велись несанкционированные строительные работы в отсутствие разрешения на строительство, а именно: производились земельные работы, в части здания установлены стеклопакеты, устроено заполнение межпанельных швов монтажной пеной, проведены работы по устройству бетонного покрытия кровли и омоноличиванию бетоном плит покрытия, устроена обмазочная гидроизоляция вентиляционных шахт на крыше здания, проложены сети теплоснабжения в подвале здания, велись работы по демонтажу внутренних перегородок, укладке утеплителя на чердачном перекрытии, осуществлено складирование строительных материалов на крыше и во внутренних помещениях здания.

Исходя из установленных обстоятельств, управление и суды пришли к заключению о том, что работы по реконструкции (модернизации) жилого объекта капитального строительства осуществлены за счет бюджетных средств и являются государственной нуждой, следовательно, приобретение права на выполнение данных работ должно осуществляться в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). 

Заключение договора от 12.08.2019 вне Закона № 44-ФЗ нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на оказание работ, предусмотренных в вышеназванном договоре. В связи с чем, такой договор является согласованием воли сторон в нарушение Закона № 44-ФЗ и антимонопольного законодательства, что подтверждает наличие антиконкурентного соглашения.

В этой связи, следует согласиться с суждениями управления и судов о том, что, вопреки утверждению учреждения, в рассматриваемом случае учреждением и обществом было заключено недопустимое соглашение, которое привело или могли привести к ограничению конкуренции из-за создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, что прямо и однозначно запрещено пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Доводы учреждения о том, что договор от 12.08.2019  не является договором строительного подряда, а представляет собой договор уступки права требования, получили надлежащую правовую оценку судами первой и апелляционной инстанций и были правомерно отклонены.

Суды установили, что, несмотря на то, что в договоре от 12.08.2019                    ООО ОрлАнс» указано как цедент, по содержанию договора общество определено в качестве подрядчика, который должен произвести строительную продукцию. Подтверждением этому является и договор строительного подряда от 11.11.2019, заключенным с фондом, где ООО «ОрлАнс» выступает  в качестве подрядчика. Кроме того, усматривается, что согласно договору от 12.08.2019 оплата осуществлялась учреждением в адрес общества за выполнение именно строительных работ.

Следовательно, по верным выводам судов, договор от 12.08.2019 представляет собой договор подряда, заключению которого должны предшествовать конкурентные процедуры, предусмотренные Законом                                             № 44-ФЗ).

Ссылка заявителя жалобы о нарушении управлением положений пункта 3 части 2 статьи 23, части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ  судом откруга отклоняется.

В материалы дела представлен аналитический отчет (т.4 л.д. 118-143), составленный антимонопольным органом 10.12.2020 по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке работ по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства, финансируемых за счет бюджетных средств (в том числе, жилого дома, находящегося по адресу: 

<

...>) на территории Магаданской области в период с 01.01.2019 по 01.09.2020.

Товарный рынок установлен верно, анализ рынка услуг проведен в соответствии с: Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220; Законом № 135-ФЗ, Законом № 44-ФЗ, Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В разделе IV аналитического отчёта географические границы рынка работ по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства определены территорией Магаданской области. 

Согласно разделу V аналитического отчета продавцами услуг являются - хозяйствующие субъекты (юридические лица, ИП) - члены саморегулируемой организации (имеющие допуск СРО), осуществляющие работы по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства на территории Магаданской области в 2019 году. 

Из информации и документов, представленных хозяйствующими субъектами в материалы дела, а также информации, представленной Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области (письмо от 30.11.2020 № 0224/25-12), работы по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства за счет бюджетных средств на территории Магаданской области в период с 01.01.2019 по 01.09.2020, в 2019 году выполнял единственный хозяйствующий субъект - ООО «ОрлАнс»

 

Вместе с тем, по данным сайта Федеральной налоговой службы (https://rmsp.nalog.ru), по состоянию на дату заключения антиконкурентного соглашения (договор от 12.08.2019), только на территории Магаданской области было зарегистрировано 183 хозяйствующих субъекта (разных форм собственности) с кодом деятельности ОКВЭД - 41.20, в том числе пять - в Хасынском районе Магаданской области.

Таким образом, по верным выводам судов, отсутствие публичных процедур объявления торгов по указанному объекту в установленном законодательством порядке препятствовало хозяйствующим субъектам получить доступ к соответствующему товарному рынку, к выполнению работ по реконструкции (модернизации) жилого объекта капитального строительства.

Довод учреждения о том, что судами неправомерно не привлечен к участию в деле первоначальный собственник объекта незавершенного строительства - Муниципальное образование «Хасынский  городской округ», подлежит отклонению в соответствии с положениями статьи 51 АПК РФ, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что судебные акты по данному делу могли повлиять на права и обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон, а сами обжалуемые судебные акты суждений о правах и обязанностях упомянутого лица не содержат.

На основании изложенного, приведенные учреждением в кассационной жалобе доводы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.10.2021 (с учетом определения об исправлении опечатки от 09.11.2021), постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2022 по делу №  А37-1030/2021 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    Е.П. Филимонова         

 

И.В. Ширяев