АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ул. Кирова, дом 4, Калуга, 248001, http://fasco.arbitr.ru

e-mail: info@fasco.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу

Дело № А64-6227/2018

г. Калуга

08 октября 2019  года

Резолютивная часть объявлена 07.10.2019

Постановление в полном объеме изготовлено 08.10.2019

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

при участии в судебном заседании от:

Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Крым и города Севастополя

ФИО4 (доверенность от 23.01.2019 № 6-Д, сроком действия до 31.12.2019)

Общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест"

ФИО5 (доверенность от 09.01.2019 № 77, сроком действия до 31.12.2019)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольный службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 по делу № А64-6227/2018, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – антимонопольный орган) об отмене решения от 21.06.2018 № Р-12/18.

Решением Арбитражного суда тамбовской области от 13.02.2019, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, отправить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

По мнению заявителя жалобы, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем, и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей.

Антимонопольный орган не согласен с выводом суда о том, что единственным доказательством распространения ненадлежащей рекламы являются фотоматериалы. Указывает, что акт является самодостаточным доказательством, недопустимость которого судом не установлена.

Заявитель считает, что фотографии транспарант-перетяжки после ее якобы имевшего место снятия не могут подтверждать наличие предупреждающей надписи в рекламе на момент осмотра рекламной конструкции сотрудниками антимонопольного органа.

Также антимонопольный орган обращает внимание на то, что материалы дела не содержат показаний свидетеля, на которые сослался суд первой инстанции, поскольку аудиозапись опроса свидетеля нечеткая (хорошо слышно только голос суда, а пояснения участников процесса неразборчивые), а протокол судебного заседания не содержит необходимой информации, сообщенной свидетелем.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыва на кассационную жалобу, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами на основании материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом установлено, что по улице Советской размещена рекламная конструкция в виде транспаранта-перетяжки с рекламой следующего содержания: "Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО «Лаборатория Гемотест» (ОГРН 

<

***>), Лицензия № ЛО-50-01-008939".

По признакам нарушения части 7 статьи 24, пункта 3 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) в отношении ООО "Лаборатория Гемотест" возбуждено дело вследствие отсутствия предупреждающей надписи в рекламе о возможных противопоказаниях и необходимости консультации специалиста.

ООО "Лаборатория Гемотест" предоставило письменные пояснения от 26.04.2018, в которых указало, что рассматриваемая реклама размещалась по договору, заключенному с ООО "АТ Масс-Медиа". Предупреждающая надпись о возможных противопоказаниях была указана в рекламе. После проведения очистки загрязненной рекламной перетяжки была сделана фотофиксация, на которой надпись присутствует.

ООО "АТ Масс-Медиа" письмом от 23.05.2018 сообщило, что распространение рекламы ООО "Лаборатория Гемотест" не содержит признаков нарушения рекламного законодательства. Информация о наличии противопоказаний и необходимости консультации со специалистом не была замечена из-за неблагоприятных погодных условий и загрязнения перетяжки. В настоящее время указанные обстоятельства устранены.

21.06.2018 антимонопольным органом вынесено решение, согласно которому спорная реклама признана ненадлежащей.

В качестве нарушения законодательства о рекламе обществу, как рекламодателю, вменялось распространение ненадлежащей рекламы, а именно рекламы не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

Удовлетворяя требования общества о признании решения УФАС незаконным, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям, предусмотренным частью 5 статьи 200 АПК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере оказания медицинских услуг.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

На основании части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий 7 (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В процессе рассмотрения настоящего дела общество представляло фотоматериалы, свидетельствующие о том, что на транспаранте-перетяжке имелось предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе предупреждение о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом (том 1 л. 

<

...>; том 2, л. 

<

...>). 

Антимонопольным органом представлены фотоматериалы рекламных транспарантов (том 2, л.д. 58, 59, 60, 61), в которых не просматривается наличие такого предупреждения.

Судом первой инстанции при изучении указанных материалов УФАС сделан вывод о том, что съемка была произведена не специализированной фотоаппаратурой, а на камеру смартфона. Суд указал, что съемка произведена на достаточном удалении от рекламной конструкции, что не позволило с необходимой четкостью отобразить информацию, расположенную на транспаранте-перетяжке.

Однако в рассматриваемом случае суду необходимо было по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ обосновать причину, по которой он отдает приоритет доказательству общества о наличии такого предупреждения в рекламе также в виде фотографии, не признавая при этом допустимость такого же доказательства по форме у антимонопольного органа. Ссылка суда на то, что он не принимает фотографическое доказательство УФАС как отснятое не специализированной фотоаппаратурой, не содержит обоснования, каким образом другой вид аппаратуры, использованной  обществом, может оказать влияние на достоверность полученного доказательства, учитывая, что не исследовался вопрос о получении его в аналогичных или иных условиях.

Сам акт антимонопольного органа, приложением к которому является фотографический материал, судами не оценен как недопустимое, недостоверное, недостаточное доказательство, если он не мог быть, по мнению суда, положен в основу доказательственного факта.

Кроме того, общество и суды в качестве доказательства наличия текста предупреждения на рекламном плакате сослались на показания опрошенного в судебном заседании свидетеля, который,  по утверждению общества, осуществлял монтаж и демонтаж рекламного плаката, и который устно указывал на наличие такой надписи.

Между тем, из материалов дела следует, что протокол судебного заседания в суде первой инстанции, в котором опрашивался свидетель, не содержит полных и подробных показаний свидетеля об искомых фактах, а довод заявителя жалобы о плохом качестве аудиозаписи этого судебного заседания суда первой инстанции не получил должной оценки суда апелляционной инстанции с точки зрения проведения такого процессуального действия  как прослушивание аудиопротокола опроса свидетеля с фиксацией в протоколе судебного заседания и аудиозаписи в апелляционной инстанции искомых фактов.

Соответственно поставленная под сомнение УФАС достоверность такого доказательства как свидетельские показания в суде апелляционной инстанции не получило опровержение или подтверждение с помощью объективного процессуального действия, а не субъективной оценки судебной коллегии.

При этом в протоколе судебного заседания первой инстанции содержится указание на предупреждение свидетеля об уголовной ответственности без ссылки на статью уголовного закона, но для признания доказательства допустимым с точки зрения соблюдения требований части 4 статьи 56 АПК РФ требуется предупреждение именно за дачу заведомо ложных показаний как факт, усиливающий объективность сообщаемых свидетелем сведений.

Суды также не оценили довод антимонопольного органа о том, что наличие загрязнение на рекламном плакате, не позволявшее прочитать работникам УФАС спорную надпись-предупреждение, о котором указывало само общество в пояснениях в ходе разбирательства дела о нарушении законодательства о рекламе, не исключает ответственности общества за ненадлежащее размещение рекламной продукции.

В силу пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Суды не исследовали довод антимонопольного органа относительно несоблюдения отведенной законом площади для спорного предупреждения на рекламном плакате (часть 7 статьи 24 Закона о рекламе) и  невозможности установления этого обстоятельства самим УФАС, поскольку, по утверждению  антимонопольного органа, сам оригинал плаката-растяжки с предупреждающей надписью был представлен обществом только в судебное заседание.

Учитывая изложенное, судами не дана надлежащая правовая оценка с позиции соблюдения положений статьи 71 АПК РФ относительно недоказанности/доказанности антимонопольным органом факта несоответствия спорной рекламы, размещенной обществом, положениям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Из материалов дела следует, что за договором, подписанным ООО "Гемотест" с ООО "АТ Масс-Медиа" (изготовителем спорной рекламы) следует макет (л.д. 6, т. 2). Однако судами не исследовался вопрос, каким способом сторонами согласован этот проект макета (материалы дела не содержат каких-либо визуальных признаков согласования между заказчиком и исполнителем), и имелась ли фотофиксация согласно пункту 2.1.2. договора о размещении спорной рекламы на местности как доказательство надлежащего исполнения договора исполнителем для оценки содержания рекламного плаката в момент его размещения при тех же условиях, в которых было обнаружено его размещение антимонопольным органом, и возможно ли соотнести фотоотчет монтажа рекламной конструкции c реальным моментом монтажа рекламной конструкции (январь-февраль 2018 года) по прочим признакам фона, погодных условий и/или его принятия подписями общества.

Судам следует поставить перед антимонопольным органом, с учетом распределения бремени доказывания, вопрос о возможности/невозможности проведения исследования представленных УФАС фотоматериалов посредством конвертирования представленных на диске изображений в формат негатива или проведения экспертизы иными техническими способами для достоверного установления наличия/отсутствия на данных изображениях спорного предупреждения или иного читаемого/нечитаемого текста.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций представленные доказательства оценены с нарушением статьи 71 АПК РФ, что могло привести к выводам судов первой и апелляционной инстанций, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и соответственно принятию неправильного решения, что влечет в силу ст. 288 АПК РФ их отмену.

Обжалуемые решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исходя из вышеуказанных подлежащих применению норм материального и процессуального права, дать оценку доводам и возражениям участвующих в деле лиц с учетом полноты установления соответствующих обстоятельств, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт, распределив судебные расходы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 по делу № А64-6227/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

Р.Г. Калуцких

ФИО3