СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А27-13357/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А. С. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№07АП-10880/2022(2)) на решение от 12.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13357/2022 (судья Кормилина Ю.Ю.), по заявлению Администрации города Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово о признании незаконным решения антимонопольного органа от 19.04.2022 № 08/2643, 

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1, г. Красноярск, 

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: ФИО2 по дов. от 28.11.2022, диплом,

От заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 26.12.2022, диплом,

От третьего лица: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

Администрация города Кемерово (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России, Управление). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Администрация заявила ходатайство об уточнении предмета требований и просила признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 в части пунктов 1, 2, 4.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.10.2022 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 в части пунктов 1, 2, 4.

Не согласившись с указанным решением, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом не было учтена дата выполнения подрядчиком работ - 18.06.2022.

В порядке статьи 262 АПК РФ от Администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направило. 

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель заявителя  - доводы отзыва.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, 15.03.2022 в единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом – Управление дорожного хозяйства и благоустройства Администрации города Кемерово было размещено извещение о проведении электронного аукциона №0339300000122000114 «Выполнение работ по проведению противоклещевых мероприятий (дезинсекции) на озелененных территориях общего пользования и территории кладбищ г. Кемерово».

Начальная максимальная цена контракта - 1 185 805,05 рублей.

По результатам рассмотрения заявок участник закупки №111556825 (ИП ФИО1)  признан победителем аукциона (протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0339300000122000114 от 24.03.2022).

03.04.2022 ИП ФИО1 подписан муниципальный контракт и размещена независимая гарантия №10480-22-10 на обеспечение исполнение контракта со сроком действия до 18.07.2022.

По результатам рассмотрения представленных документов участник закупки признан уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением обеспечения исполнения контракта, не соответствующего пункта 5 части 2 статьи 45, а также части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

07.04.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба ИП ФИО1 на действия заказчика при проведении электронного аукциона №0339300000122000114 «Выполнение работ по проведению противоклещевых мероприятий (дезинсекции) на озелененных территориях общего пользования и территории кладбищ г. Кемерово».

По результатам проведенной проверки Кемеровским УФАС России принято решение №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 о признании жалобы ИП ФИО1 обоснованной, признании заказчика нарушившим требование части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, передаче материалов должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункты 1, 2, 4 решения).

На основании пункта 3 решения заказчику выдано предписание об устранении нарушений от 14.04.2022.

Из указанного решения следует, что Управление пришло к выводу о надлежащем характере представленной независимой гарантии, поскольку срок ее действия на месяц превышает установленный контрактом срок выполнения работ.

Администрация, не согласившись с вышеуказанным решением, обратилась в суд с требованиями о признании решения недействительным.

Удовлетворяя требования Администрации, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Закон о контрактной системе.

Статьей 51 Закона № 44-ФЗ установлен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки).

Частью 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Понятие срока исполнения контракта Законом № 44-ФЗ не детализируется.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Независимая гарантия должна быть безотзывной, срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (пункт 5 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Как верно отметил суд первой инстанции, законом предусмотрен институт независимой гарантии как один из видов обеспечения обязательств по государственным контрактам. При этом закон устанавливает обязательное условие банковской гарантии - превышение срока действия гарантии над сроком исполнения обеспечиваемых обязательств по контракту не менее на один месяц. Вместе с тем, максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено, поскольку такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

Согласно условиям извещения о проведении электронного аукциона №0339300000122000114, размещенного в единой информационной системе, в течение пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Соответствующее условие предусмотрено также пунктом 3.1 проекта муниципального контракта, размещенного заказчиком.

Судом установлено, что участником закупки была предоставлена независимая гарантия со сроком действия до 18.07.2022, исходя из установленного контрактом срока выполнения работ до 18.06.2022 (пункт 1.2).

Признавая ошибочными выводы Кемеровского УФАС России о соответствии представленной заявки части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 9.1 муниципального контракта контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с даты его заключения и действует (исполняется) по 15.09.2022.

В силу пункта 3.7 контракта за счет обеспечения исполнения контракта вне зависимости от выбранного участником закупки способа, удовлетворяются следующие требования заказчика:

- неустойки, пени, штрафы за неисполнение и / или ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств, указанных в контракте, предъявленные подрядчику на протяжении действия контракта, но не оплаченные им в добровольном порядке;

- суммы убытков, упущенной выгоды и иные суммы ущерба, которые были причинены заказчику в период действия контракта в связи с неисполнением и / или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств;

- иные суммы и выплаты, требуемые заказчику для устранения последствий неисполнения и / или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту.

Пунктами 6.5-6.7 контракта установлена ответственность подрядчика за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. 

Как верно отметил суд первой инстанции, помимо основного обязательства по выполнению работ по проведению противоклещевых мероприятия (дезинсекция) на озелененных территориях общего пользования и территорий кладбищ г. Кемерово, срок исполнения которого установлен по 18.06.2022 (пункт 1.2), предусмотрены также иные обязательства подрядчика, выходящие за пределы указанного срока.

Так, согласно пунктам 5.1, 5.2 контракта подрядчик обязан не позднее 15 рабочих дней после завершения выполнения работ направить заказчику исполнительную документацию (письменное уведомление о готовности объекта к приемке; фотоматериал, в том числе в электронном виде на USB флеш-накопите; документы, подтверждающие качество применяемых материалов). Исполнительная документация оформляется подрядчиком и направляется заказчику для проведения экспертизы, после чего подрядчик формирует документ о приемке с использованием ЕИС.

Заказчик не позднее 20 рабочих дней, следующих за днем поступления документа о приемке от подрядчика подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС документ о приемке или формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный   отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

В силу пункта 4.2.6 контракта после проведения повторной противоклещевой обработки подрядчик обязан за свой счет провести санитарно-эпидемиологическую экспертизу по оценке заселенности клещами путем привлечения специализированной независимой организации для осуществления контроля качества работ.

Подрядчик обязан провести повторные обработки за свой счет в течение 2 календарных дней (при благоприятном метеопрогнозе (отсутствие осадков)) с момента уведомления его заказчиком в случае, если по результатам энтомологической экспертизы эффективность обработки менее 95%.

Пунктом 5.5. контракта предусмотрена обязанность подрядчика по устранению выявленных недостатков в установленный заказчиком срок в случае направления мотивированного отказа от приемки работ.

Кроме того, согласно техническому заданию (приложение №1 к контракту) подрядчик обязан помимо выполнения работ по дезинсекции, выполнить мероприятия по предупреждению населения о проведении обработок: установка предупреждающих знаков (плакатов) с информацией о том, что данная территория обработана с указанием срока обработки и срока действия препарата.

В силу пункта 4.2.8 контракта подрядчик обязан обеспечивать на протяжении всего срока действия контракта безопасность выполнения работ в месте выполнения работ, в том числе путем установки информационных знаков и ограждений в целях недопущения причинения ущерба третьим лицам.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленный контрактом срок выполнения работ подрядчиком - 18.06.2022 (с которым антимонопольный орган связывает необходимость исчисления срока действия независимой гарантии, обеспечивающей исполнение подрядчиком договорных обязательств) не означает прекращения всех обязательств подрядчика по контракту, поскольку он несет, в том числе обязанности по передаче исполнительной документации, по устранению недостатков работ, выявленных по результатам их приемки заказчиком, а также обеспечению их безопасности (путем размещения ограждающих знаков и ограждений) на протяжении всего срока действия контракта. Следовательно, вывод заказчика о необходимости установления срока независимой гарантии до 15.10.2022, являлся правомерным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции об ошибочности вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком положений части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ в связи с непринятием представленной предпринимателем независимой гарантии.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что, удовлетворив требования Администрации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное  решение.

С учетом того, что антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по апелляционной жалобе апелляционным судом не распределяются.

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 12.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-13357/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                        И. И. Бородулина

                                                                                                   С. ФИО4