Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-223872/17-93-2004

20 февраля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 20 февраля 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "ПИК" (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо - ФКУ Упрдор "Вилюй" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании п.2-6 резолютивной части решения от 16.11.2017 по делу №К-1584/17 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок; предписания от 16.11.2017 по делу №К-1584/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. от 29.01.2018);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 28.04.2017 №иа/29065/17), ФИО4 (дов. от 05.02.2018 №иа/7092/18).

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05 февраля по 07 февраля 2018 года.

ООО "ПИК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  заявлением к ФАС России  об оспаривании п.2-6 резолютивной части решения от 16.11.2017 по делу №К-1584/17 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок; предписания от 16.11.2017 по делу №К-1584/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок (по уточенным требованиям, принятым судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что ООО «ПИК» обладает необходимым опытом выполнения аналогичных строительных работ, в составе заявки ООО «ПИК» приложены документы, подтверждающие соответствие общества установленным дополнительным требованиям, вследствие чего конкурсная комиссия по результатам проведения предквалификационного отбора правомерно приняла решение о признании заявки участника закупки ООО «ПИК» соответствующей дополнительным требованиям, установленным Законом о контрактной системе и конкурсной документацией. 

ФАС России представлены письменные отзыв и пояснения, в которых  просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку  оспариваемый акт ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, следовательно, Заявитель не может быть признан заинтересованным лицом по данному делу, которому принадлежит право требовать признание недействительным оспариваемого акта ФАС России. Решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах своей компетенции, установленной законодательством Российской Федерации. Довод Заявителя о необоснованном выводе ФАС России о наличии в действиях Конкурсной комиссии нарушения части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе, выраженного в неправомерном принятии решения о признании заявки Заявителя соответствующей дополнительным требования Документации, полагает не соответствующим нормам материального права, а также не подтвержденным материалами дела.  

ФКУ Упрдор "Вилюй" представлен отзыв на заявление, согласно которому поддержало позицию заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и письменных возражениях. 

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях.

ФКУ Упрдор "Вилюй", извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст.156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, письменных пояснений, отзыва на заявление, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 02 октября 2017 года Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» на официальном сайте http://zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию участков автомобильной дороги «Вилюй» - автомобильная дорога, строящаяся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска. Строительство мостового перехода через р. Тюкян на км 702+600 автомобильной дороги А-331 «Вилюй» Тулун-Братск-Мир-ный-Якутск, Республика Саха (Якутия) (номер извещения 0316100000617000119).

По результатам рассмотрения заявок участников конкурса конкурсная комиссия признала заявку ООО «ПИК» единственной заявкой, соответствующей единым и дополнительным требованиям, установленным в конкурсной документации.

В Федеральную антимонопольную службу поступили жалоба ООО «Механический завод «Восход» на действия конкурсной комиссии ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта (номер извещения 0316100000617000119).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 16.11.2017 вынесено решение и предписание по делу № К-1584/17, согласно которому жалоба ООО «Механический завод «Восход» признана необоснованной, а в действиях Заказчика выявлены нарушения части 3 статьи 56, части 6 статьи 30, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Полагая, что п. п. 2-6 резолютивной части решения ФАС России от 16.11.2017 по делу № К-1584/17 и выданное на основании него предписание от 16.11.2017 являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя, ООО «ПИК», обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом ФАС России от 10.05.2017 № 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства № 99). Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1 и № 2 к Постановлению Правительства № 99.

В приложении № 2 к постановлению Правительства № 99 определены предусмотренные частью 2 статьи 56 Закона о контрактной системе случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, в которых заказчик осуществляет закупку путем проведения конкурса с ограниченным участием, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить указанные дополнительные требования к участникам закупок.

Согласно пункту 5 приложения № 2 к Постановлению Правительства№ 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн. рублей устанавливаются следующие требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс;

Также пунктом 5 приложения № 2 к постановлению Правительства № 99 установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Пунктом 8.3 Конкурсной документации установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 5 Приложения№ 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства № 99), а именно: «Дополнительные требования, устанавливаемые в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе:

-наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения). При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

В подтверждение соответствия данному требованию участником закупки предоставляются следующие документы:

-копия исполненного контракта (договора);

-копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

-копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке».

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, Конкурсной документацией начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 895 646 380 рублей, при этом, стоимость исполненного участником контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), а именно 379 129 276 рублей.

В соответствии с пунктом 7.2 протокола предквалификационного отбора от 02.11.2017 № 0316100000617000119-2 заявка ООО «Проектно-изыскательная компания» признана соответствующей единым и дополнительным требованиям, установленным частями 1, 1.1, 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В материалах дела № К-1584/17 имеются документы, приложенные ООО «ПИК» в составе своей заявки в качестве подтверждения наличия опыта по предмету закупки, а именно:

1.Договор субподряда от 08.04.2015 № 94/02 на выполнение работ по строительству мостового перехода, заключенный между ЗАО «Мостострой-9» и ООО «ПИК» в соответствии с которым ООО «ПИК» обязуется выполнить комплекс дорожно-строительных работ по строительству объекта «Строительство мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150».

2.Акты о приемке работ по договору субподряда от 08.04.2015 № 94/02, оформленные по унифицированной форме № КС-2 между ЗАО «Мостострой-9» и ООО «ПИК»;

3.Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное ГКУ «Управление автомобильных дорог PC (Я)» на объект «Строительство мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150».

При этом суд соглашается с антимонопольным органом, что представленные документы не свидетельствуют о наличии у ООО «ПИК» опыта по строительству и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений.

Лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства.

Кроме того, такой субподрядчик не имеет опыта строительства капитального объекта, поскольку выполнил определенный вид (виды) строительных работ, то есть часть всех работ, необходимых для строительства объекта капстроительства. Опыта выполнения иных видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком в ходе строительства капитального объекта субподрядчик не имеет, например, опыта:

-выполнения работ, конструкций, систем инженерно-технического обеспечения объекта строительства в соответствии с проектной и рабочей документацией;

-проектной подготовки организации строительства и организационно-технологической документации;

-разработки и применения организационно технологической документации;

-осуществления строительного контроля лица, в том числе контроля за соответствием применяемых строительных материалов и изделий требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации;

-ведения исполнительной документации;

-обеспечения безопасности труда на строительной площадке, безопасности строительных работ для окружающей среда и населения;

-управления стройплощадкой, в том числе обеспечение охраны стройплощадки и сохранности объекта до его приемки заказчиком (застройщиком);

-выполнения требований местной администрации, действующей в пределах ее компетенции, по поддержанию порядка на прилегающей к стройплощадке территории;

-осуществления контроля качества строительства, а так же надзор за строительством и др.

Так же субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу капитального объекта в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом.

В материалах дела имеется Акт приемки законченного строительством объекта «Строительство мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленск (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150» от 14.12.2016 (форма № КС - 11), в соответствии с которым генеральным подрядчиком по объекту указано ЗАО «Мостострой-9», при этом так же указано, что в строительстве принимали участие: ООО «ПИК», ЗАО «Сибмост-45», ООО СК«АнгараДорСтрой», ООО «Арман».

Из указанных материалов следует, что ООО «ПИК» при строительстве объекта «Строительство мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150» выполняло в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ и не имеет опыта строительства капитального объекта.

Таким образом, в силу положений статей 53, 56, 69 Закона о размещении заказов заявка ООО «ПИК», подлежит отклонению, так как ООО «ПИК» не соответствует требованиям, установленным в документации, в том числе дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Постановлением Правительства № 99, а именно:

-ООО «ПИК» не представлен акт приемки капитального объекта, согласно которому именно такое лицо осуществляло сдачу такого объекта заказчику;

-ООО «ПИК» не представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, построенного непосредственно ООО «ПИК».

При таких обстоятельствах, действия конкурсной комиссии Заказчика, выразившиеся в неправомерном принятии решения о признании заявки ООО «ПИК» соответствующей дополнительным требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и Конкурсной документации по результатам предквалификационного отбора, не соответствуют части 2 статьи 53 и нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Учитывая данные обстоятельства п.2-6 резолютивной части решения от 16.11.2017 и  предписание от 16.11.2017 по делу №К-1584/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок соответствуют требованиям ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Кроме  того, статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст.201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Вместе с тем, решение и предписание ФАС России от 16.11.2017 по делу № К-1584/17 приняты в отношении Заказчика, Заявитель не является стороной по делу, решение и предписание не возлагают на Заявителя какие-либо обязанности.

Предписание по делу № К-1584/17 Заказчиком исполнено. В результате исполнения предписания Конкурс с ограниченным участием с реестровым номером извещения № 0316100000617000119 признан несостоявшимся, о чем имеется соответствующая информация, размещенная на официальном сайте (zakupki.gov.ru).

Таким образом, заявление ООО «ПИК», направленное на признание решения и предписание ФАС России от 16.11.2017 по делу № К-1584/17 недействительными, не приведут к восстановлению его прав.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что нарушения законных прав и интересов заявителя, которые подлежат восстановлению, отсутствуют, что в силу ст.198 АПК РФ также исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по оплате госпошлины подлежат относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований  – отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков