№ 09АП-78124/2023

Дело № А40-165580/23

г. Москва

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционные жалобы                        ООО «Тверская генерация» и ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ ТВЕРЬ» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-165580/23, по заявлению ООО «Тверская генерация» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы № СП/46989/23 от 15.06.2023, третьи лица – 1) ГУ «РЭК» Тверской области (проспект Победы, дом 53,            

<

...>); 2) ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ ТВЕРЬ» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.10.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 695001001); 3) АО «ИЗДАТЕЛЬСТВО «ВЫСШАЯ ШКОЛА» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.05.2007, ИНН: 

<

***>, КПП: 770701001), 

 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 24.05.2023;

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 26.12.2022; ФИО4 дов. от 20.09.2023;

от третьих лиц: 1-2) не явились извещены, 3) ФИО5 дов. от 18.03.2023. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Тверская генерация» (далее по тексту - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - ФАС России) № СП/46989/23 от 15.06.2023.

Решением суда от 28.09.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Тверская генерация» и ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ ТВЕРЬ» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявители жалоб указали на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, озвучил свою позицию.

Представитель ФАС по доводам жалобы возражал. В порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв с возражениями по доводам жалобы.

Представитель АО «ИЗДАТЕЛЬСТВО «ВЫСШАЯ ШКОЛА» по доводам жалобы возражал. В порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв с возражениями по доводам жалобы.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей 1-2 третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав позиции явившихся участников процесса, исследовав и оценив представленные доказательства, отзывы, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, О «Тверская генерация» (далее - Общество) является субъектом естественной монополии и единой теплоснабжающей организацией в г. Тверь в соответствии с Постановлением администрации г. Твери № 462 от 06.04.2015, обеспечивает тепловой энергией потребителей г. Тверь. 

Приказом ГУ «РЭК» Тверской области № 511-нп от 19.12.2018 установлены тарифы на тепловую энергию, отпускаемую ООО «Тверская генерация», для потребителей муниципального образования Тверской области городской округ город Тверь на 2019 - 2023 годы. 

По заявлению Общества Приказом ГУ «РЭК» Тверской области № 464-нп от 28.11.2022 «О внесении изменений в приказ РЭК Тверской области от 19.12.2018 № 511- нп» скорректирован тариф на тепловую энергию, отпускаемую ООО «Тверская генерация» на 2023 год, в связи с утратой Обществом статуса плательщика НДС в соответствии с пп.15 п.2 ст. 146 Налогового Кодекса РФ. 

Решением Арбитражного суда Тверской области от 24.11.2022 по делу № А66- 7282/2022 «Тверская генерация» признано банкротом, в отношении Общества открыто конкурсное производство. 

При внесении изменений в Приказ на 2023 год ГУ «РЭК» Тверской области учтен прогноз социально-экономического развития Российской Федерации на 2023 год и на плановый период 2024 и 2025 годов согласно которому, рост цен на энергоносители, природный газ составил 8,5 %, на электроэнергию - 8%. Операционные расходы организации с учетом принятого при установлении тарифов метода индексации установленных тарифов были проиндексированы на плановый индекс потребительских цен на 2023 год в размере 6 %. 

Поскольку Общество с 24 ноября 2022 года не является плательщиком НДС и, как организация-банкрот, не может принять к вычету входной НДС в соответствии с Налоговым кодексом РФ, регулирующим органом была пересмотрена необходимая валовая выручка ООО «Тверская генерация» с учетом необходимости включения входного НДС по соответствующим статьям затрат. 

Решением Федеральной антимонопольной службы № СП/46989/23 от 15.06.2023 Главное управление «Региональная энергетическая комиссия» Тверской области признано нарушившим пункт 32 Основ ценообразования, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" при установлении скорректированного тарифа для Общества. По мнению ФАС России, ГУ «РЭК» Тверской области следовало исключить НДС, учтенный в необходимой валовой выручке ООО «Тверская генерация» на 2023 год, с последующим его учетом в экономически обоснованном размере при регулировании на 2025 год в составе показателя «Необходимая валовая выручка, определяемая на основе фактических значений метров расчета тарифов взамен прогнозных» по подстатье «Фактические неподконтрольные расходы». 

Указанным Решением, органу исполнительной власти Тверской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения предписано в срок до 01.08.2023 пересмотреть базовый уровень операционных расходов и необходимую валовую выручку ООО «Тверская генерация» на 2023 год в соответствии с мотивировочной частью настоящего решения, отразив соответствующие расчеты в экспертном заключении согласно пункту 29 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1075 от 22.10.2012. 

С вынесенным Решением УФАС России по г. Москве Заявитель не согласен, считает его незаконным, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего. 

Из материалов дела усматривается, что решение ФАС России принято по итогам рассмотрения в соответствии с Правилами рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018                 № 533 (далее - Правила), заявления АО «Издательство «Высшая школа» о разногласиях с Главным управлением «Региональная энергетическая комиссия» Тверской области (далее - орган регулирования, РЭК Тверской области) в отношении установленных для ООО «Тверская генерация» на 2023 год тарифов на тепловую энергию. 

По итогам рассмотрения разногласий ФАС России принято решение о частичном удовлетворении заявленных требований; орган регулирования признан нарушившим пункт 32 утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (далее - Основы ценообразования № 1075), при этом при принятии указанного решения ФАС России руководствовалась следующим. 

Как следовало из представленных в рамках рассмотрения досудебного спора материалов, на основании решения Арбитражного суда Тверской области от 24.11.2022 по делу № А66-7282/2022 ООО «Тверская генерации» признано несостоятельным (банкротом). 

В силу пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. 

Согласно пункту 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). 

В соответствии с положениями подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), не признаются объектом налогообложения. Учитывая вышеизложенное, при признании организации банкротом налог на добавленную стоимость не уплачивается и, соответственно, не взимается с потребителей. 

В свою очередь, сумма налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретаемым организацией, признанной банкротом («входной» НДС), должна учитываться в стоимости услуг. 

Для целей тарифного законодательства данные положения НК РФ означают, что суммы НДС, заявленные регулируемой организацией-банкротом в орган регулирования при определении объема необходимой валовой выручки (далее - НВВ), непосредственно подлежат включению в НВВ регулируемой организации. 

Учитывая данные положения, органом регулирования при определении НВВ Общества на 2023 год были учтены соответствующие затраты регулируемой организации (с учетом НДС) посредством пересмотра базового уровня операционных расходов в рамках долгосрочного периода регулирования 2019-2023 гг., а также путем пересмотра расходов на приобретаемые энергоресурсы, что в результате привело к значительному росту тарифа на тепловую энергию для потребителей Тверской области, в том числе АО «Издательство «Высшая школа» (рост к тарифу, действующему на 30.11.2022, составил 32,2 %). 

Вместе с тем правовые основания для подобного пересмотра НВВ у РЭК Тверской области отсутствовали в силу следующего. 

В соответствии с пунктом 32 Основ ценообразования № 1075 при применении метода экономически обоснованных расходов (затрат) необходимая валовая выручка регулируемой организации определяется как сумма планируемых на расчетный период регулирования расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль организаций (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг), и внереализационные расходы), расходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль (расходы, относимые на прибыль после налогообложения), величины расчетной предпринимательской прибыли регулируемой организации, величины налога на прибыль, а также экономически обоснованных расходов регулируемой организации, указанных в пункте 13 Основ ценообразования № 1075. 

Однако расходы на уплату НДС не являются ни расходами, уменьшающими налоговую базу налога на прибыль организаций, ни расходами, не учитываемыми при определении налоговой базы налога на прибыль. Данная позиция также нашла свое отражение в пункте 6 утвержденных Президиумом ФАС России 21.03.2022 разъяснений № 21 «Об особенностях применения отдельных положений законодательства о государственном регулировании цен (тарифов)». 

Кроме того, согласно абзацу пятнадцатому пункта 2 Основ ценообразования                    № 1075 под операционными расходами понимаются расходы регулируемой организации, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, величина которых зависит от деятельности регулируемой организации и в отношении которых должны приниматься меры по их снижению при сопоставимых условиях. 

При этом в соответствии с абзацем вторым пункта 2 Основ ценообразования                   № 1075 на первый год долгосрочного периода регулирования устанавливается базовый уровень операционных расходов.

Между тем расходы на уплату НДС не относятся к операционным расходам и не могут быть включены в состав базового уровня операционных расходов. 

Таким образом, довод ООО «Тверская генерация» о том, что расходы на уплату НДС относятся к операционным расходам, противоречит вышеуказанным положениям Основ ценообразования № 1075, равно как и подлежит отклонению довод регулируемой организации о наличии предусмотренных пунктом 51 Основ ценообразования № 1075 оснований для пересмотра тарифов. 

В свою очередь, в соответствий с пунктами 13 и 63 Основ ценообразования № 1075 в случае если регулируемая организация ранее понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования при установлении для нее регулируемых цен (тарифов), в том числе расходы, связанные с не запланированным органом регулирования при установлении цен (тарифов) для такой регулируемой организации ростом цен на продукцию, потребляемую регулируемой организацией в течение расчетного периода регулирования, то такие расходы, включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств, учитываются органом регулирования в составе неподконтрольных расходов в объеме, подтвержденном на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности. 

При этом расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, учитываются в размере фактически понесенных расходов, не превышающем величину, равную ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на 4 процентных пункта. 

Пункты 62, 73 Основ ценообразования № 1075, пункт 39 утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее - Методические указания № 760-э) предусматривают, что неподконтрольные расходы включают в себя, в том числе расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, включая плату за выбросы и сбросы загрязняющих веществ в окружающую среду, размещение отходов и другие виды негативного воздействия на окружающую среду в пределах установленных нормативов и (или) лимитов, а также расходы на обязательное страхование. 

Таким образом, фактически понесенные расходы на уплату налога на добавленную стоимость подлежат включению в составе корректировки неподконтрольных расходов исходя из фактических значений указанного параметра по формуле (26) Методических указаний № 760-э. 

Учитывая изложенное, решение ФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Заявителя, следовательно, основания для признания его недействительным отсутствуют.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным. 

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

С учётом изложенных обстоятельств, в соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств доводы жалобы о наличии оснований для признания решения ФАС недействительным несостоятельны и опровергаются вышеизложенным, оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законный и обоснованный судебный акт, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-165580/23 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                         Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                  В.И. Попов

 

                                                                                                                              Л.Г. Яковлева