ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-13634/2022

24 июля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  17 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 июля 2023 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5942/2023) общества с ограниченной ответственностью «Строймонтажналадка» на решение от 16.04.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-13634/2022 (судья Максимова О.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Строймонтажналадка» (ОГРН 

<

***>) к Управлению имущественных отношений Администрации города Салехарда (ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 320 000 руб., и по встречному иску Управления имущественных отношений Администрации города Салехарда к обществу с ограниченной ответственностью «Строймонтажналадка» о взыскании 150 170 руб., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,   муниципального казенного учреждения «Салехардская дирекция единого заказчика» (ОГРН 

<

***>), Департамента строительства и жилищной политики Ямало-Ненецкого автономного округа (ОГРН1068901011068),

 

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Строймонтажналадка» - ФИО2 по доверенности от 15.11.2022 № 10),

от Управления имущественных отношений Администрации города Салехарда –ФИО3 по доверенности от 17.03.2023 № 9, ФИО4,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строймонтажналадка» (далее –  ООО «Строймонтажналадка», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к Управлению имущественных отношений Администрации города Салехарда (далее – Управление, ответчик) о взыскании  задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 2-048 от 29.08.2022 в размере 1 320 000 руб.

 На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Управление  предъявило   встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Строймонтажналадка»  неустойки  по муниципальному контракту в размере 150 170 руб.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.02.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казённое учреждение «Салехардская дирекция единого заказчика», Департамент строительства и жилищной политики Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.04.2023 исковые требования ООО «Строймонтажналадка» оставлены без удовлетворения. Встречные исковые требования Управления удовлетворены частично. С ООО «Строймонтажналадка» в пользу Управления взысканы пени  за период  с 24.09.2022 по 22.11.2022 в размере 16 170 руб. и штраф в размере 132 000 руб., всего  - 148 170 руб. С ООО «Строймонтажналадка» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 5 445 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строймонтажналадка» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с Управления оплату за выполненные работы в размере 1 320 000 руб., штраф за нарушения условий контракта в размере 11 000 руб., в удовлетворении встречных исковых требований Управления  отказать.

В обоснование апелляционной  податель жалобы приводит следующие доводы:  дело рассмотрено  в незаконном составе суда, поскольку полномочия судьи прекращены с 01.03.2019 в связи с уходом в отставку. Судом первой инстанции нарушены норма процессуального права, в частности принят отзыв третьего лица - муниципального казенного учреждения «Салехардская Дирекция единого заказчика», а заявление об увеличении исковых требований оставлено без рассмотрения, без вынесения соответствующего определения. Судом не учтено, что ООО «Строймонтажналадка» перед началом работ сообщало ответчику в письме от 20.07.2022 о материалах, которые будут применяться работе, в том числе о пчелином воске, эпоксидной смоле, с приложением необходимых сертификатов, а  отсутствие возражений со стороны заказчика является   согласием на  замену. Акты обследования  не подтверждены  заключениями эксперта, в состав комиссии для принятия работ  включены неуполномоченные лица.  Специальные познания начальник отдела по организации и ремонту объектов УДС муниципального казенного учреждения «Салехардская дирекция единого заказчика» ФИО5, выступившего в качестве эксперта,  не подтверждены данными об образовании и надлежащей квалификации.  Отображение неровностей, якобы допущенных при выполнении работ,  не имеет  отношения к деятельности подрядчика,  так как все неровности  возникли  при монтаже 6 плит, а выравнивание возможно лишь путём приподнимания (опускания) отдельных плит с применением тяжелой техники, что условиями контракта не предусмотрено,  таким образом, требования ответчика по выравниванию плит не соответствуют условиям контракта. Ответчик допустил немотивированное уклонение от подписания акта приёмки, что не освобождает его от обязанности по оплате работ.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 17.07.2023.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

От ООО «Строймонтажналадка» поступили возражения на отзыв ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции  истец доводы жалобы поддержал,  ответчик просил  оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц, извещённых о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 5 статьи 156  АПК РФ.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что 29.08.2022 по результатам торгов между ООО «Строймонтажналадка» (подрядчик) и Управлением (заказчик) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 16.08.2022 № 0190300002122000319-2 заключен муниципальный контракт № 2-048 на выполнение работ по восстановлению гранитной плиты на территории Парка Победы в городе Салехарде.

Срок выполнения работ - 25 календарных дней с момента заключения контракта (пункт 1.4 контракта)

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ (цена контракта), поручаемых подрядчику по контракту, является окончательной и в текущем уровне цен составляет 1 320 000 руб.

 В обоснование  иска ООО «Строймонтажналадка» указывает на выполнение работ, предусмотренных в Приложении № 1 «Техническое задание» к муниципальному контракту.

Об окончании (выполнении) работ ООО «Строймонтажналадка» 20.09.2022 направило в адрес заказчика сообщение № 6 с приложением акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; акта приёма-передачи.

ООО «Строймонтажналадка» 20.09.2022 направило в адрес заказчика письмо, в котором просило принять объект строительства по муниципальному контракту № 2-048.

К письму также приложены скорректированные акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, скорректированная справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, скорректированный акт приёма-передачи, счёт-фактура.

Согласно пункту 8.2 контракта, в течение 7 дней с момента получения от подрядчика уведомления о готовности к сдаче выполненных работ заказчик обязан осуществить приёмку выполненных работ.

Управление имущественных отношений, создав комиссию по приёмке выполненных работ, 07.10.2022 провело обследование гранитной плиты, о чём составлен соответствующий акт, ООО «Строймонтажналадка» представлено время для устранения недостатков до 31.10.2022

Акт от 07.10.2022,в связи с замечаниями к нему, ООО «Строймонтажналадка» не подписало.

21.10.2022 ответчиком составлен акт обследования гранитной плиты, истцу повторно предоставлено время для устранения выявленных недостатков. 

 В материалы дела представлено  Заключение по результатам проведения экспертизы результатов выполненных работ по восстановлению гранитной плиты на территории Парка Победы.

По мнению истца,  данное заключение не является заключением экспертизы. 

ООО «Строймонтажналадка» считает, что фактически муниципальный контракт № 2-048 на выполнение работ по восстановлению гранитной плиты на территории Парка Победы в г. Салехард от 29.08 2022 выполнен, но заказчик  необоснованно  в одностороннем порядке отказался от исполнения условий контракта, оплату по контракту не произвёл.

Ссылаясь на необоснованный отказ от принятия работ и их оплаты, истец обратился в суд с настоящим иском. 

Предъявляя встречный иск о взыскании  неустойки  , Управление  ссылается на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по муниципальному контракту. 

Решение об одностороннем отказ от исполнения контракта размещено в ЕИС 31.10.2022, контракт расторгнут в одностороннем порядке 11.11.2022.

В соответствии с пунктом 11.8. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Согласно пункту 11.9. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени. 

В связи с просрочкой выполнения работ обществу направлена претензия с требованием об уплате неустойки в 7-дневный срок со дня получения письмом от 15.11.2022 № 171-11/01-08/551 (размещена в ЕИС 15.11.2022, информация о размещении требования из реестра контрактов ЕИС от 16.11.2022 приложена к отзыву управления на первоначальный иск). 

В соответствии с пунктом 11.6. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в размере 10 % цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн руб. 

На основании пункта 11.7. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

 Подрядчиком допущены следующие  нарушения по контракту: 

1. Не исполнен пункт 3.3. Технического задания (приложение к контракту) в полном объёме (требуемые работы на площади 38,5 кв.м подрядчиком не выполнены), сумма штрафа составила 132 000 руб.

2. Не исполнены условия, предусмотренные пунктом 8.2. контракта (в адрес представителя заказчика подрядчиком не направлено письменное извещение о завершении работ по контракту), и пунктом 5.2 Технического задания (приложение к контракту) (подрядчиком не согласованы с заказчиком документы, подтверждающие соответствие материалов требованиям Технического задания и заключенного контракта (сертификаты на материалы, либо сертификаты безопасности на изделие в целом, паспорта на изделие и т.д.)), сумма штрафа  2  000 руб.

Претензия с требованием об уплате штрафов в связи с неисполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в 7-дневный срок со дня получения направлена в адрес ответчика письмом от 23.11.2022 № 171-11/01-08/566. 

Неудовлетворение  претензии послужило основанием обращения Управления с встречным иском в суд.

Оценив представленные доказательства, суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований и наличии оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований.

 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, Управление, ссылаясь на  ненадлежащее исполнение обязательств по контакту, наличие существенных недостатков выполненных работ, от устранения которых подрядчик уклонился,  31.10.2022 направило обществу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики № 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, приведённой в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование факта выполнения работ ООО «Строймонтажналадка» ссылается на направление заказчику письмом от 20.09.2022 № 6 акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта приёма - передачи. 

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункта 14 информационного письма № 51 следует, что односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что письмом от 27.10.2022 № 171-11/01-08/520 заказчик направил подрядчику мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ со ссылкой на наличие недостатков в результатах работ.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В силу части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

В соответствии со статьями 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из отзыва ответчика, после направления подрядчиком акта приёмки от 20.09.2022 заказчиком принято решение о проверке проведенных подрядчиком работ на предмет их соответствия требованиям контракта в целях возможной их приёмки в случае надлежащего  выполнения.

По результатам обследования гранитной плиты в материалы дела представлен акт от 07.10.2022, согласно которому работы, предусмотренные контрактом и техническим заданием (приложение к контракту), выполнены некачественно, материал, использованный для устранения сколов, не соответствуют текстуре и цвету существующего камня, отмечено наличие на материале царапин, раковин, ступень на стыке камня и клея. Отсутствуют сертификаты на используемый материал. Клей используемый при  выполнении работ (сколов) низкого качества, не затвердел. Многочисленные царапины на камне, отклонения от плоскостности лицевой поверхности плиты, что свидетельствует о неполной обработке камня на площади указанной в пункте 1 технического задания. 

Приказом Управления от 18.10.2022 № 37-од заказчиком утверждён  состав приемочной комиссии по контракту, включающей специалистов представителя заказчика и представителя управления строительства и стройиндустрии департамента строительства и жилищной политики ЯНАО (по согласованию), обладающих необходимыми квалификацией, знанием и опытом.

По результатам обследования объекта 21.10.2022 приёмочной комиссией в присутствии представителя подрядчика ФИО2, действующего по доверенности от имени общества от 05.09.2022 № 4 (назначен ответственным за производство работ приказом общества от 01.09.2022 № 5), выявлены замечания к качеству выполненных работ, которые отражены в соответствующем акте от 21.10.2022, подписанном членами приёмочной комиссии и представителем подрядчика, с приложением фотографий. 

Дополнительно письмом от 25.10.2022 № 171-11/01-08/515 заказчик уведомил подрядчика о дате и времени повторной приёмки выполненных работ по контракту – 01.11.2022 в 10  час.00 мин. 

В адрес заказчика 25.10.2022 поступило письмо подрядчика № 12 с просьбой переноса сроков повторной приемки на 10  час.00 мин. 27.10.2022.

Письмом от 26.10.2022 № 171-11/01-08/516 заказчик уведомил подрядчика о согласовании переноса срока повторной приёмки работ на 27.10.2022.

По результатам повторной комиссионной приёмки выполненных работ по контракту 27.10.2022 в присутствии заказчика, представителя заказчика и представителя подрядчика ФИО2, действующего по доверенности, установлено, что ранее выявленные нарушения, допущенные подрядчиком при исполнении контракта, отраженные в акте обследования гранитной плиты от 21.10.2022, подрядчиком не устранены, принять результаты выполненных работ не представляется возможным.

В подтверждение факта наличия недостатков работ в материалы дела представлено заключение по результатам проведённой экспертизы результатов работ от 27.10.2022, согласно которому:

На момент прибытия приемочной комиссии объект к сдаче не готов: на объекте продолжались работы - наносился воск на поверхность гранитной плиты; поверхность гранитной плиты не очищена от снега и льда (фото №№ 1 - 6 в приложении к заключению). После завершения приёмки работ комиссией, подрядная организация продолжила работы по полировке плиты воском;

1.                  Поверхность гранитной плиты не выровнена в единой плоскости, имеются перепады высот, углубления (раковины), мелкие сколы, волны (фото №№ 7 -21 в приложении к заключению);

2.                  На поверхности гранитной плиты существуют участки с царапинами от крупноабразивного инструмента (фото №№ 22-31 в приложении к заключению);

3.                  Используемый эпоксидный клей применялся с нарушением требований производителя по температурному режиму - не ниже + 10 градусов по Цельсию. Подрядчик применял указанный клей при проведении работ при отрицательной температуре 21 и 26 октября 2022 года, временные сооружения с использованием средств обогрева при проведении таких работ не использовались. На момент приёмки эпоксидный клей не застыл, имеет пластичные свойства, при воздействии на клей пальцем руки остаются отпечатки, на ощупь - липкий (фото № 32 в приложении к заключению);

4.                  Согласно Техническому заданию при восстановлении утраченных элементов гранита вместе с эпоксидным клеем должны быть применены вставки из гранита. Применение вставок из гранита при визуальном осмотре не выявлено (фото №№ 33 - 35 в приложении к заключению);

5.                  Отмечается неоднородное качество обработки гранитной плиты. На участках, на которых подрядчик производил работы, отсутствует полировка, поверхность не доведена до зеркального блеска. Согласно пункту 3.2.1 ГОСТ 9480 - 2012 «Плиты облицовочные из природного камня. Технические условия» облицовочные плиты могут иметь такой вид фактуры лицевой поверхности как полированная — с зеркальным блеском, полным выявлением цвета, рисунка и структуры камня, с четким отражением предметов без следов обработки при предыдущей операции, (для справки: согласно ГОСТ 30629-99 «Материалы и изделия облицовочные из горных пород. Методы испытаний» полировка мрамора «габбро-диабаз» (материал восстанавливаемой гранитной плиты по контракту) достигается при достижении показателя свыше 160 единиц шкалы блескомера). Качество поверхности плиты при проведении работ по её восстановлению не доведено до исходного - однородная полированная поверхность (фото №№ 36 - 53 в приложении к заключению);

6.                  Нарушены требования к этапам проведения работ в части нанесения воска на поверхность камня, на которой не проведены работы по финишной полировке. На плите видны царапины от работы абразивного инструмента - следы обработки при предыдущей операции (пункт 3.2.1 ГОСТ 9480 - 2012)) (фото №№ 54 - 56 в приложении к заключению);

7.                  В ходе приёмки работ подрядчиком применялся пастообразный воск для защиты и полировки камня и мрамора «Мопосега», в основе которого использован пчелиный воск, что не соответствует требованиям технического задания, в котором указано что при производстве работ необходимо применить силиконовый воск.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актами от 07.10.2022, от 21.10.2022, от 27.10.2022, подтверждается факт выполнения подрядчиком работ с недостатками.

Возражения истца  против представленных в материалы дела актов, отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 8.3 контракта для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, в том числе качества выполненных работ, представитель заказчика проводит экспертизу, которая проводится представителем заказчика своими силами или к её проведению привлекаются эксперты, экспертные организации. Результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое является основанием приёмки работ и подписания акта о приёмке выполненных работ на объекте.

Согласно части 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключённых в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена обязанность заказчика по привлечению экспертной организации для проверки представленных исполнителем результатов работ, поскольку экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами. 

Пунктом 5.3. технического задания к контракту установлено, что контроль за выполнением работ осуществляет представитель заказчика (муниципальное казённое учреждение «СДЕЗ).

На основании соглашения от 17.12.2014 № 19/14СК, заключенного между управлением и муниципальным казённым учреждением «СДЕЗ», учреждение в рамках заключенного заказчиком муниципального контракта выступает в качестве представителя заказчика и выполняет функции по техническому надзору и строительному контролю за выполнением подрядчиком соответствующих работ на объекте «Парк Победы» муниципального образования город Салехард.

В данном случае заключение от 27.10.2022 подготовлено  работником  муниципального казённого учреждения «Салехардская дирекция единого заказчика» ФИО5, действующим на основании приказа от 01.09.2022 № 120/1 и имеющим образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство» (диплом о профессиональной переподготовке от 21.01.2021 № 723100220485).

Следовательно, утверждение истца об отсутствии у представителя заказчика приказа о назначении ответственного лица, равно как и об отсутствии требуемой квалификации для составления заключения экспертизы, не соответствуют материалам дела. 

Доводы истца о несоответствии заключения требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» являются необоснованными, поскольку настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, в то время как заключение от 27.10.2022 не является судебной экспертизой.

Доказательства, опровергающих наличие недостатков работ, зафиксированных в актах от 07.10.2022, от 21.10.2022, в материалах дела отсутствуют, равно как и не представлены доказательства устранения недостатков работ.

Доводы истца о надлежащем исполнении обязательств по контракту со ссылкой на выполнение работ, отраженных только на внешнем виде мемориала в Техническом задании (Приложении № 1), отклоняются коллегией суда в силу следующего.

Согласно пункту 3.3. Технического задания подрядчик выполняет работы по восстановлению гранитной плиты на территории Парка Победы в городе Салехарде, которые включают в себя:

1. Шлифовка и выравнивание поверхности гранитного основания стел алмазными шлифовальными чашками - 38.5 кв.м;

2. Шлифовка абразивными шарошками на бакелитовой основе в 3 цикла (номера шарошек: 36, 60, 120) - 38.5 кв.м;

3.  Восстановление утраченных элементов гранита с использованием двух компонентного эпоксидного клея AKEMI 5010 (или эквивалент) с добавлением колера соответствующего цвету гранита и вставок из гранита того же месторождения;

4. Полировка поверхности основания стел алмазными гибкими полировальными дисками в 6 циклов (номера дисков: 100, 200,400, 800,1500, 3000) - 38.5 кв.м;

5.Финишная полировка фетровыми кругами с использованием полировального порошка REULIN (или эквивалент) - 38.5 кв.м;

6. Покрытие поверхности стел силиконовым воском BRILLO, ILPA (или эквивалент) - 38.5 кв.м.

При этом приложение в виде фотоматериалов внешнего вида объекта и его частичных повреждений представлено для визуального обозрения характера повреждений.

Следовательно, выполнение только работ, отражённых на приложенных к Техническому заданию фотографиях, не свидетельствует о надлежащем выполнении работ в соответствии с условиями контракта.  

Оспаривая наличие недостатков в выполненных работах, истец также ссылается на то, что неровность гранитной плиты связана с некачественным изготовлением гранитных плит производителем и их некачественной установкой по высоте, а выполнение работ по выравниванию плит контрактом не предусмотрено. 

Вместе с тем, в силу абзаца второго части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

ООО «Строймонтажналадка», как профессиональный участник в сфере выполнения подрядных работ, обязано знать действующие строительные нормы и правила, а потому, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, должно было принять меры для установления обстоятельств для предотвращения последствий в виде некачественного результата работ, уведомить ответчика о невозможности  достижения  результата, из которого стороны исходили при заключении контракта. Между тем, таких действий подрядчик не совершил.  

Более того,  материалами дела подтверждается наличие иных недостатков, влияющих на качество результата работ, которые истцом не оспорены.

Доводы истца о согласовании заказчиком применённых при проведении работ материалов надлежащими доказательствами не подтверждаются.

Согласно пункту 5.2. Технического задания до выполнения работ подрядчик обязан представить заказчику документы, подтверждающие соответствие материалов требованиям Технического задания и контракта (сертификаты на материалы, либо сертификаты безопасности на изделие в целом, паспортана изделие и т.д.) для согласования.

В нарушение требований данного пункта подрядчик документы на использованные материалы направил заказчику только 20.09.2022 в качестве приложения к размещенному в ЕИС акту приёмки, то есть после завершения работ, а также не в полном объёме (не представил документ на полировальный порошок REULIN (или эквивалент) для выполнения финишной полировки фетровыми кругами), направил документ на пастообразный воск для защиты и полировки камня и мрамора «Мопосега», использованный для покрытия поверхности стел, изготовленный на основе пчелинного воска, вместо требуемого контрактом силиконового воска.

В силу положений части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Условиями для замены оказываемой услуги/материала являются её более высокое качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с указанной в контракте, а также согласие заказчика на замену.

Однако доказательств наличия соответствующего согласования применения пчелинного воска вместо требуемого контрактом силиконового воска с ответчиком общество не представило.

Доказательств направления ответчику указанных документов 20.07.2022, на что ссылается истец, материалы дела не содержат. 

В связи с чем применение указанных материалов не соответствует условиям контракта и технического задания.

Отклоняя доводы истца о необходимости проведения судом по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В данном случае учитывая, что имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе актов обследования и приложенных к ним фотографий, достаточно для разрешения спора по существу, суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения экспертизы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит выводу о том, что работы по спорному контракту выполнены ООО «Строймонтажналадка» ненадлежащим образом.

Между тем, по смыслу статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Из встречного характера основных обязательств, из которых состоят обязательственные правоотношения по договору подряда, урегулированные положениями главы 37 ГК РФ, пунктов 1, 2 статьи 328 ГК РФ, следует, что в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство надлежащим образом.

На основании изложенного, учитывая подтверждённый материалами дела факт наличия существенных недостатков выполненных работ,  от устранения которых подрядчика отказался,  апелляционный суд  считает правомерным отказ заказчика от исполнения контракта и оплаты работ, поскольку потребительская ценность результата выполненных работ  подрядчиком не доказана. 

Разрешение вопроса о потребительской ценности выполненных работ в данном случае, по мнению суда, не требует специальных познаний,  учитывая специфику объекта, на котором  выполняются работы.  Цель заключения контракта – восстановление гранитной плиты мемориала. Однако,  допущенные недостатки выполненных работ указывают на то, что цель заключения контракта не достигнута, гранитная плита не восстановлена способом, указанным в техническом задании. Поэтому  сам факт выполнения работ на объекте не влечет обязанности заказчика  оплатить фактические выполненные работы. 

Следовательно, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании задолженности по оплате работ не имеется.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11.8. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Согласно пункту 11.9. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени. 

 Поскольку факт нарушения истцом сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

 Также ответчик просил взыскать с истца штраф в размере 132 000 руб.за неисполнение пункта 3.3. Технического задания в полном объёме (требуемые работы на площади 38,5 м? подрядчиком не выполнены) и 2 000 руб. за неисполнение условий, предусмотренных пунктом 8.2. контракта (в адрес представителя заказчика подрядчиком не направлено письменное извещение о завершении работ по контракту), и пунктом 5.2 Технического задания (подрядчиком не согласованы с заказчиком документы, подтверждающие соответствие материалов требованиям Технического задания и заключенного контракта (сертификаты на материалы, либо сертификаты безопасности на изделие в целом, паспорта на изделие и т.д.).

В данном случае, поскольку  в ходе судебного разбирательства установлено,  что работы, предусмотренные контрактом, истцом  надлежащим образом  не выполнены, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для взыскания штрафа в размере 132 000 руб. за неисполнение пункта 3.3. Технического задания.

В апелляционной жалобе истец указывает, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство об увеличении исковых требований,  что не соответствует процессуальным нормам.

В соответствии со статьёй 184 АПК РФ определение может быть вынесено в устной форме без удаления в совещательную комнату (протокольное определение, так как его содержание заносится в протокол судебного заседания) или в письменной форме в виде отдельного судебного акта (если законом предполагается его обжалование отдельно от судебного решения) - в таком случае суд выносит определение с удалением в совещательную комнату.

Учитывая, что определение об отказе в удовлетворении ходатайства о принятии заявления об уточнении исковых требований и увеличении суммы иска не подлежит обжалованию, а мотивы отказа в принятии к рассмотрению уточнений исковых требований изложены в обжалуемом судебном акте,  нарушений норм процессуального права судом  не допущено.  

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.04.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-13634/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

А.В. Веревкин

Е.С. Халявин