Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-22265/18-92-150

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 24 апреля 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 г.

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Соломко»

ответчик: ФАС России

третьи лица: 1) ООО «ДЗСБ», 2) ООО «Сервис»

о признании незаконным решения от 07.11.2017 г. № 1-11-64/00-30-17

при участии:

от заявителя: ФИО2, паспорт, доверенность от 01.02.2018г., генеральный директор ФИО3, паспорт.

от ответчика: ФИО4, паспорт, доверенность от 06.12.2017г. № ИА/85209/17, ФИО5, удостоверение, доверенность от 13.02.2018г. № ИА/9253/18, ФИО6, удостоверение, доверенность от 13.02.2018г. № ИА/9243/18

От третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Соломко» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения  ФАС России от 07.11.2017 г. № 1-11-64/00-30-17.

В обоснование заявленных требований ООО «Соломко» указывает на отсутствие нарушения требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Представитель заинтересованного лица требование заявителя не признал по основаниям изложенными в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последних в порядке ст. 123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя, ответчика, оценив имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд первой инстанции признал требования заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных материалов, 07 ноября 2017 года антимонопольным органом в отношении ООО «ДЗСБ», ООО «СОЛОМКО» и ООО «Сервис» рассмотрено дело № 1-11-64/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам рассмотрения указанного дела вынесено решение о признании ООО «ДЗСБ», ООО «СОЛОМКО» и ООО «Сервис» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело или могло привести к поддержанию цен на Аукционах, и участия в данном соглашении.

 Основанием для возбуждения дела № 1-11-64/00-30-17 явилось направление Генеральной прокуратурой Российской Федерации обращения ООО «Агрохолдинг «Подмосковье» (вх. ФАС России №22081/17 от 14.02.2017).

Материалами дела установлено, что в период с 29.10.2014 по 24.02.2015 были опубликованы извещения и заключены государственные контракты с реестровыми номерами в Единой информационной системе    в   сфере    закупок    0358100010014001808, 0358100010014001809, 0358100010014001820, 0358100010014001885, 0358100010014001821, 0358100010014001904, 0358100010014001883, 0358100010015000015, 0358100010015000016, 0358100010014001851, 0358100010015000013, 0358100010015000026 на поставку продуктов питания для нужд Федерального казенного учреждения «Северо-кавказское управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ФКУ «СКОУМТС МВД России»).

Антимонопольным органом установлено, что ООО «БЛАГО», ООО «СОЛОМКО» и ООО «ДЗСБ» использовали один и тот же IP-адрес для входа в личный кабинет, подачи заявок и подачи ценовых предложений и подписания контрактов по итогам проведения Аукционов.

В силу того, что организации совершали юридически значимые действия на торгах, используя один IP-адрес, сделан вывод об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры. 

Судом установлено, что антимонопольным органом не были обнаружены признаки заключения антиконкурентного соглашения между Ответчиками и ООО «Павловск-Продукт», ООО «ТД «МОСАГРОПРОМ», ООО «Гранд», ООО «Зимний сад», ООО «ЕАТК», ООО «БИНКОМ», ООО «ТК «Кристалл», ООО «КОНТУР», ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «ТД «ЮНИМИЛК», ООО «ТМК», ООО «БОРОДИНО ГРУПП», ООО «АГРОПРОДАКС», ООО «ЧМЖК», ООО «Академия Общепита», ООО «Агроторг», ООО «ВОСХОД», ООО «Юг-МясоПродукт», ООО «Авангард», ООО «Благовест», которые также принимали участие в Аукционах.

Ответчиком установлено, что генеральный директор ООО «БЛАГО» одновременно является сотрудником ООО «РЗСБ». Из материалов дела следует, что в структуре «РЗСБ» она занимала должность инспектора по кадрам (с исполнением обязанностей секретаря-делопроизводителя) ООО «РЗСБ».

В результате анализа свойств файлов, полученных от ЭТП «РТС-Тендер», установлено совпадение учетных записей при подаче заявок на участие в Аукционах, а также факт того, что формирование первых частей заявок Ответчиков осуществлял один человек.

Ответчиком также установлено, что первые части заявок, подаваемыхООО «СОЛОМКО» и ООО «БЛАГО» на участие в Аукционах№№ 0358100010014001808, 0358100010014001809, 0358100010014001820,0358100010014001821,0358100010014001883, 0358100010014001885, 0358100010014001904, 0358100010015000015, 0358100010015000016 имеют идентичный формат, содержание, текст и количество слов.

Совпадение одних и тех же учетных записей, свидетельствует, по мнению ответчика, об использовании и обмене файлами заявок ООО «БЛАГО» с Группой лиц (ООО «СОЛОМКО» и ООО «ДЗСБ») между собой и осуществлении совместной подготовки заявок на указанные выше Аукционы.

Ответчик, также указывается на наличие письма, согласно которому ООО «Донская заготовительно-сбытовая база» (ООО «ДЗСБ») не возражает предоставить ООО «БЛАГО» в аренду помещения под офис по адресу: 

<

...> с предоставлением юридического адреса (Гарантийное письмо № 17 от 14.04.2012). На документе имеется подпись ФИО3, лица, являющегося директором и учредителем ООО «СОЛОМКО» и ООО «ДЗСБ».

Таким образом, на основании вышеизложенных обстоятельств, а именно наличие информации об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры, сведений о том, что генеральный директор ООО «БЛАГО» одновременно является сотрудником ООО «РЗСБ», а также информации о том, что ООО «БЛАГО» арендовало помещения у ООО «Донская заготовительно-сбытовая база» (ООО «ДЗСБ») за подписью лица, являющегося директором и учредителем ООО «СОЛОМКО» и ООО «ДЗСБ», антимонопольный орган сделал вывод о том, что сроком заключения антиконкурентного соглашения является период до публикации первого извещения о проведении первого из Аукционов, то есть до 29.10.2014. Сроком реализации антиконкурентного соглашения является период с момента публикации первого из извещений об Аукционах в Единой информационной системе в сфере закупок о проведении Аукционов до даты подписания государственного контракта, заключенного по итогам самого позднего из Аукционов, а именно: в период с 29.10.2014 по 24.02.2015.

По мнению ответчика, антиконкуретное соглашение реализовывалось как посредством имитации конкуренции между ООО «БЛАГО» и Группой лиц (ООО «СОЛОМКО», ООО «ДЗСБ») на Аукционах, т.е. хозяйствующие субъекты не подавали ценовые предложения ниже предложения другого участника соглашения — Ответчика в Аукционе, так и отказом от конкурентной борьбы и далее следует утверждение комиссии о том, что ООО «БЛАГО», ООО «СОЛОМКО» и ООО «ДЗСБ» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на Аукционах на поставку продуктов питания для нужд    ФКУ «СКОУМТС МВД России».

Однако выводы ответчика о том, что между ООО «БЛАГО» и Группой лиц (ООО «СОЛОМКО», ООО «ДЗСБ») заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а делается лишь предположение о том, что раз эти факты имели место, то значит, имело место антиконкурентное соглашение, которое повлекло поддержание высокой цены на аукционе. 

Между тем, ООО «БЛАГО» и Группа лиц (ООО «СОЛОМКО», ООО «ДЗСБ»), подавая заявки для участия в проведении электронных торгов не знали и не могли знать, какое количество хозяйствующих субъектов примет в них участие и как, в этом случае они могут повлиять на результаты этих торгов.

Утверждение ответчика о том, что использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение хозяйствующих субъектов по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом не могут однозначно свидетельствовать о наличии между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, поскольку процедура проведения конкурса сама по себе является инструментом повышения конкурентноспособности. При этом основной функцией конкурса является выявление лучшей продукции (работ, услуг) и поставщиков этой продукции (работ, услуг). Достаточно большой срок подачи заявок, а также подача ценовых предложений, которые неизвестны другим участникам априори исключают возможность ограничить количество участников закупки, предоставить одному из них более выгодные условия либо как-то повлиять на иных участников торгов. Кроме того, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников торгов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере торгов.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Предположение о том, что подпись директора и учредителя ООО «Соломко» и ООО «ДЗСБ» ФИО3 на документе, полученном из налоговой службы, о согласии предоставить ООО «Благо» в аренду помещения под офис с предоставлением юридического адреса также не может являться доказательством согласованности действий, направленных на заключение анти конкурентного соглашения.

Утверждение о том, что антиконкурентное соглашение реализовывалось как путем имитации конкуренции, так и путем отказа от участия в торгах является необоснованным, поскольку в большинстве из перечисленных аукционах указанных в решении №1-11-64/00-30-17 от 07.11.2017 г. ФАС России принимали участие не только хозяйствующие субъекты ООО «СОЛОМКО», ООО «ДЗСБ» указанные в решении, но и другие хозяйствующие субъекты, на которые невозможно было повлиять, что подтверждается указанными ФАС протоколами подведения итогов электронных аукционов.

Кроме этого указание на то, что в результате согласованных действий поддерживалась высокая цена, также не находит подтверждения, поскольку заявленная цена уже являлась ниже рыночной, на что указывает небольшое количество хозяйствующих субъектов, изъявивших желание принять участие в этих аукционах.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из трех эпизодов выявленных нарушений, указанных в решении ответчика.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Таким образом, при картеле имеется соглашение в определенной форме (устной или письменной), последствия совершения которого соответствуют признакам, обозначенным в частях 1-4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Картель заключается между самими хозяйствующими субъектами-конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.

Кроме того, договоренность о наценках может существовать только в том случае, когда участники такой договоренности полностью владеют информацией о ценовой политике других участников. Вместе с тем, антимонопольный орган не доказал такую осведомленность.

При согласованных действиях соглашение как юридический факт между хозяйствующими субъектами отсутствует, но имеет место их параллельное поведение, соответствующее признакам, регламентированным части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ, а также (в некоторых случаях) приводящие к последствиям, установленным частями 1-4 статьи 11.1 Закона N 135-ФЗ. Согласованные действия осуществляются путем проведения внешне независимыми и несвязанными хозяйствующими субъектами-конкурентами объективно аналогичной, но автономной друг от друга экономической политики на рынке (ценовой, тарифной, товарной, деловой и т.д.), результаты которой соответствуют интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. По признаку самостоятельности согласования проведения экономического поведения согласованные действия представляют собой прямое (непосредственное) согласование действий, но в отличие от картеля такое поведение имеет скрытый (латентный) характер. Факт установления такого поведения основывается на соответствии его комплексу легитимно установленных критериев, регламентированных частями 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ. Признак явного отсутствия соглашения является критериальным отличием картеля от согласованных действий (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Обязательным элементом предмета доказывания Ответчиком антиконкурентного соглашения (картеля) должно выступать наличие самого соглашения, которое может быть заключено только при наличии контактов между хозяйствующими субъектами. Отсутствие контактов или невозможность их подтверждения скорее будет свидетельствовать о согласованных действиях.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Вместе с тем, антимонопольный орган не представил в материалах дела такие доказательства.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требование заявителя подлежат удовлетворению. 

Расходы по уплате госпошлины возложить на ответчика, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст. 1, 3, 11, 11.1  Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 07.11.2017 г. по делу № 1-11-64/00-30-17.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Соломко» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО «Соломко» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысяч рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                    Уточкин И.Н.