ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

04.07.2022

Дело № А40-186319/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.06.2022

Полный текст постановления изготовлен 04.07.2022

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ООО «ЭКО Центр»: ФИО1 по доверенности от 01.12.2021, паспорту, ФИО2 по доверенности от 01.12.2021, паспорту;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: ФИО3 по доверенности от 06.05.2022, удостоверению;

от ООО «МедИнСервис»: ФИО4 по доверенности от 01.10.2021, паспорту;

от Google Ireland Limited: не явился, извещён;

рассмотрев 28.06.2022 в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ЭКО Центр»

на решение от 23 декабря 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05 марта 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-186319/2020

по заявлению ООО «ЭКО Центр»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ООО «МедИнСервис», Google Ireland Limited

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЭКО Центр» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 03.07.2020 по делу № 077/05/5-17446/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «МедИнСервис», Google Ireland Limited.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2021 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, ООО «ЭКО Центр» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители управления и ООО «МедИнСервис» возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании суда кассационной инстанции, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ООО «ЭКО центр» (далее - Заявитель) возбуждено дело № 077/05/5-17446/2019 от 30.12.2019 г. по заявлению ООО «МедИнСервис» по сведениям о распространении системой Google AdWords рекламы - «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт....» по признакам нарушения пунктов 7,20, ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», выразившегося в распространении в системе Google AdWords рекламы «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия, сайт..», которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результат интеллектуальной деятельности.

ООО «МедИнСервис» и общество являются конкурирующими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке в сфере оказания медицинских услуг (вспомогательные репродуктивные технологии).

Так, на сайте с доменным именем «http://altravita-ivf.ru», администратором которого является ООО «ЭКО Центр», в разделе «Главная, Статьи, Справочники Клиники по лечению бесплодия, Нова-клиник» (https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/novaclinic.html, неправомерно распространяется информация о заявителе, а именно: «Клиника «Нова-клиник» / (официальный сайт nova-clinic.ru) Адрес клиники: 

<

...>. «Нова Клиник» - это сеть медицинских центров, которые специализируются на диагностике и лечении бесплодия различной этиологии. Во всех центрах установлено новейшее оборудование и используются только самые эффективные и надежные методики лечения бесплодия. Каждый клиент может рассчитывать на индивидуальный подход. Прием ведут врачи, обладатели научных степеней в области репродуктивной медицины, имеющие большой практический опыт в лечении бесплодия.».

ООО «ЭКО Центр» разместило в поисковой системе Google рекламу следующего содержания: «ЭКО Нова Клиник: лечение всех видов бесплодия» с переходом по ссылке на сайт Ответчика https://altravita-ivf.ru/stati/kliniki/novaclinic.html.

Данная реклама выдается интернет-пользователям (потенциальным клиентам истца) по запросу «нова клиник». Но вместо перехода на веб-сайт «http://novaclinic.ru», владельцем (администратором доменного имени) которого является ООО «МедИнСервис», пользователи получают доступ на ресурс ООО «ЭКО Центр» (https://altravita-ivf.ru).

ООО «МедИнСервис», выявив указанное нарушение со стороны ООО «ЭКО Центр», направило претензию от 23.07.2019 г.

ООО «ЭКО Центр» оставило претензию без ответа.

10.09.2019 ООО «МедИнСервис» подало жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве на нарушение антимонопольного законодательства.

Московское УФАС определением о возбуждении производства по делу №077/05/5-17446/2019 усмотрело в действиях ООО «ЭКО Центр» нарушение законодательства о рекламе.

Решением по указанному делу от 03.07.2020 ООО «ЭКО Центр» признано нарушившим требования пунктов 7, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении спорной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услугу, а также об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности.

Решением также установлено, что ООО «ЭКО Центр» неправомерно использует в тексте рекламы обозначение «Нова Клиник», сходное до степени смешения с товарными знаками ООО «МедИнСервис».

Общество, посчитав решение антимонопольного органа о признании ООО «ЭКО центр» нарушившим требования п.7 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» незаконным и необоснованными, нарушающим права и законные интересы заявителя, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суды первой и апелляционной инстанций правомерно и обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии с подл. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федераций от 30.06.2004 № 331 антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 22 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (пункты 1, 2).

В силу пункта 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2).

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п.3 ст.3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Суды правомерно пришли к выводу, что  общество вводило в заблуждение потенциальных клиентов, в том числе относительно тождественности введенного запроса (нова клиник) полученному результату (сайт ООО «ЭКО Центр»).

При этом большинство пользователей не понимает, что находится на другом ресурсе, и продолжает действовать, предполагая, что получает услугу у ООО «МедИнСервис».

Судами установлено, что обозначения «Nova Clinic» и «NOVA CLINIC центр репродукции и генетики» являются зарегистрированными товарными знаками, принадлежащими ООО «МедИнСервис» по свидетельствам № 519974 и № 711669 соответственно.

В свою очередь, ООО «МедИнСервис» является медицинской клиникой, в том числе в области репродукции и генетики.

Вместе с тем, ООО «МедИнСервис» не является рекламодателем рассматриваемой рекламы и не давало согласия на использование принадлежащих ему товарных знаков в тексте такой рекламы.

При этом судами верно отмечено, что предметом рассмотрения таких дел о нарушении антимонопольного законодательства является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуг.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 № 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №  58 «О  некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму способ и средства рекламирования своего товара.

Однако, следует учесть, что при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. При этом, оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Судами установлено, что динамические поисковые объявления в системе Google создаются в соответствии с установленным порядком.

Согласно инструкциям, пользователь самостоятельно выбирает вид таргетинга: все страницы сайта, наборы страниц по темам, либо конкретные страницы. Пользователь создает текст объявления, указывает охват страниц сайта, а заголовок создается автоматически системой.

При этом, пользователь перед или после опубликования объявлений имеет техническую возможность изменить настройки таргетинга, в том числе путем исключения лишних страниц.

Таким образом, действуя добросовестно и осмотрительно, ООО «ЭКО Центр» должно было и имело практическую возможность самостоятельно выявить несоответствие спорного рекламного объявления требованиям законодательства и прекратить его публикацию в поисковой системе Google.

Согласно данным сайта https://payments.google.com, договор об участии в рекламной программе создается автоматически при создании и активации платежного аккаунта лица, планирующего размещение рекламы.

Данный договор по своей правовой природе является публичной офертой. Размещение рекламы без согласия рекламодателя с условиями пользования сервисом не осуществляется. Копию условий пользования ООО «МедИнСервис» самостоятельно представил в материалы дела №077/05/5-17446/2019.

Суды, оценив все представленные доказательства по рядке ст. 71 АПК РФ, пришли к выводу о том, что, размещая на сайте, принадлежащем ООО «ЭКО Центр» сведения о третьем лице ООО «МедИнСервис», заявитель имел своей целью повышение посещаемости сайта именно заявителя, и присутствие в поисковых системах сайта https://altravita-ivf.ru при обращении потребителей с поисковым запросом об организациях, оказывающих аналогичные услуги.

Кроме того судами установлено, что договорные отношения по поводу рекламы в Google оформляются путем согласия пользователя с условиями на сайте и оплатой рекламы. В письменном виде документы с подписями сторон не оформляются.

Суды указали, что утверждение заявителя об алгоритмах Google, в силу которых по запросу «Нова Клиник» пользователям выдаются иные клиники, не соответствует действительности. Поскольку приведенные заявителем примеры относятся к клиникам репродукции, это свидетельствует о схожести ключевых слов (например - эко, репродукция, генетика и пр.).

При таких обстоятельствах суды отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права и оценки всей совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Иные изложенные в жалобе доводы приводились при рассмотрении дела, получили надлежащую правовую оценку судов, отклонены по мотивам, подробно изложенным в соответствующих судебных актах.

На основании изложенного, поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2022 года по делу № А40-186319/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                           Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                            В.В. Кузнецов          

 

Е.Е. Шевченко