﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-23248/2019

г. Краснодар

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2020 г.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «НЭСК-электросети» – Ковалевой О.В. (доверенность от 01.01.2020), Касабян И.К. (доверенность от 01.01.2020), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю – Москаленко Г.В. (доверенность от 15.05.2019),  от третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: от общества с ограниченной ответственностью «ТРИ-О Телеком» – Яковлева А.С. (генерального директора, приказ), от общества с ограниченной ответственностью «ИТ» – Черного Э.Б. (директора, приказ), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «НЭСК-электросети» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу № А32-23248/2019, установил следующее.

АО «НЭСК-электросети» (далее – общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительными  решения от 28.02.2019 по делу № 205/2018 и предписания от 28.02.2019 № 3-205/2018. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ИТ» и ООО «ТРИ-О Телеком».

Решением суда от 19.07.2019 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными оспариваемые решение и предписание управления. Судебный акт мотивирован тем, что установленные обществом тарифы нельзя признать завышенными до тех пор, пока не будет проведена оценка рыночной стоимости с учетом всех возможных издержек; оснований полагать, что действия заявителя нарушают нормативно установленные принципы конкуренции, не имеется.

Постановлением апелляционного суда от 16.10.2019 решение суда от 19.07.2019 отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным; предписание направлено на устранение выявленного нарушения путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи в размере 300 рублей в месяц (без НДС) и соответствует положениям действующего законодательства, поэтому отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого предписания недействительным.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда от 16.10.2019, оставить в силе решение суда от 19.07.2019. Податель жалобы полагает, что выводы, изложенные в постановлении апелляционного суда, незаконные и необоснованные, поддерживает выводы суда первой инстанции; апелляционный суд не применил нормы права, подлежащие применению. Заявитель считает, что цена, применяемая обществом, не превышает ни необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, ни цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на товарном рынке, поэтому, по мнению заявителя, решение антимонопольного органа не основано на законе и нарушает права общества как экономического субъекта. Общество не согласно с выводом апелляционного суда о том, что установленная цена не была экономически обоснованной для общества; полагает, что апелляционный суд неправомерно возложил обязанность по доказыванию законности оспариваемых актов антимонопольного органа на общество, не установил, на основании каких доказательств и установленных обстоятельств антимонопольный орган сделал вывод о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), не оценил в совокупности и взаимосвязи с другими материалами дела представленные обществом доказательства. По мнению подателя жалобы, вывод апелляционного суда о том, что общество занимает доминирующие положение на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре общества, основан на предположениях; апелляционный суд не оценил тот факт, что предписание антимонопольного органа является недействительным.

В отзывах на кассационную жалобу ООО «ИТ», ООО «ТРИ-О Телеком» просят обжалуемый судебный акт оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзывов, представитель управления просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей  участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемый судебный акт надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «ТРИ-О Телеком» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия общества, выразившиеся в необоснованном установлении цены в размере 300 рублей (с НДС) за размещение (подвеса) 1 места крепления волоконно-оптического кабеля на 1 опоре линий электропередач, принадлежащих обществу на территории Краснодарского края, в том числе МО г. Краснодар, МО г. Тимашевск, а также в уклонении от заключения договора на предоставление доступа к инфраструктуре ООО «ТРИ-О Телеком», размещение мест креплений на опорах линий электропередач в МО г. Тимашевск в нарушение требований пунктов 23, 24 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее – Правила № 1284). 

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Три-О Телеком» антимонопольный орган вынес решение от 28.02.2019, согласно которому прекратило рассмотрение дела № 205/2018 ввиду отсутствия нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в рассматриваемых Комиссией действиях общества в части уклонения от заключения договора на предоставление ООО «ТРИ-О Телеком» доступа к инфраструктуре на размещение мест креплений на опорах линий электропередач в МО г. Тимашевск в нарушение требований пунктов 23, 24 Правил № 1284, с учетом исполнения предупреждения от 08.10.2018 № 26282/6 в полном объеме и в установленный срок;  признало в действиях общества факт нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей, в том числе ООО «ТРИ-О Телеком» и ООО «ИТ» путем несоблюдения требований Правил № 1284, при установлении стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи, в размере 300 рублей в месяц (без НДС).

Антимонопольный орган также выдал обществу предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в срок до 13.05.2019 путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи в размере 300 рублей в месяц (без НДС) в сторону снижения с учетом роста за период с 2014-2018 года НВВ, уровня инфляции, а также с учетом НДС, установленного на 2019 год в размере 20%.

Полагая, что указанные решение и предписание являются недействительными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отменяя решение суда от 19.07.2019 и отказывая в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд руководствовался статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), статьями 5, 10, 18.1, 39 Закона № 135-ФЗ, статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правилами № 1284, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Апелляционный суд установил, что общество включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг – услуги по передаче электрической энергии. Антимонопольным органом установлено злоупотребление обществом доминирующим положением на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре общества. Являясь владельцем объектов инфраструктуры, которые могут быть использованы для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи и столбовые опоры, общество занимает доминирующее положение и на него распространяются нормы правил № 1284. 

ООО «ТРИ-О Телеком» и ООО «ИТ» являются операторами связи, оказывающими услуги на территории муниципального образования г. Армавир и муниципального образования Тимашевский район. 

Общество, установив, что ООО «ТРИ-О Телеком» на воздушной линии, эксплуатируемой обществом, осуществлен подвес линии связи и передачи информации (задействовано 478 опор) указало ООО «ТРИ-О Телеком» на необходимость обратиться в адрес общества с заявлением о выдаче технических условий на размещение ВОЛС в г. Тимашевске для обоснованного использования 478 опор согласно пункту 10 раздела 4 Правил № 1284, для размещения сетей электросвязи. 

ООО «ТРИ-О Телеком» 21.08.2017 обратилось в адрес общества с заявлением о выдаче технических условий на размещение ВОЛС по существующим опорам ЛЭП, принадлежащим обществу в г. Тимашевске для обоснованного использования. Заявление зарегистрировано обществом 21.08.2017 за № 6721.

Письмом от 06.10.2017 за № 18.НС-08/766 общество указало, что заявка ООО «ТРИ-О Телеком» от 21.08.2017 на заключение договора на предоставление доступа к инфраструктуре не содержит полный перечень документов, предусмотренных пунктом 20 Правил № 1284, и указало на необходимость их предоставления в течение 15 рабочих дней. В указанном письме общество также указало, что оно заключило соглашение договор с ООО «Русмаркет» на услуги по обработке заявлений на доступ к инфраструктуре общества, в связи с чем за всей информацией о статусе заявления необходимо обращаться в ООО «Русмаркет». 

ООО «Русмаркет» и ООО «ТРИ-О Телеком» 05.10.2017 заключили соглашение №  2/10-17, по условиям которого ООО «Русмаркет» предоставляет заявителю за плату во временное совместное пользование части несущих конструкций, именуемых «опоры» воздушных линий электропередачи, находящихся во владении ООО «Русмаркет» на основании договора от 03.10.2017 № 185 НС-ДА с обществом для подвеса волоконно-оптического кабеля, именуемых ВОК, принадлежащего заявителю, а заявитель обязуется своевременно производить оплату за пользование предоставленными опорами.

ООО «ТРИ-О Телеком» 09.01.2018 обратилось в адрес ООО «Русмаркет» с заявлением о расторжении соглашения от 05.10.2017 № 2/10-17. 

ООО «ТРИ-О Телеком» 22.01.2018 обратилось в адрес ООО «Русмаркет» с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения соглашения от 05.10.2017                         № 2/10-17. 

ООО «ТРИ-О Телеком» 11.12.2017 обратилось в адрес общества с заявлением на заключение прямого договора доступа к инфраструктуре (пользования 478 опорами ЛЭП) согласно правилам № 1274 и прекращения навязывания заключения указанного договора с ООО «Русмаркет». 

Письмом от 31.01.2018 № 16.1НС-08/65 общество указало, что готово осуществить заключение с ООО «ТРИ-О Телеком» соглашение о совместном использовании опор и указало на необходимость получения сведений о выполнении технических условий на размещение ВОЛС в г. Тимашевске, а также согласовать трассу прокладки ВОЛС в г. Тимашевске.

В ходе рассмотрения дела № 205/2018 в антимонопольный орган ООО «ТРИ-О Телеком» представило сведения о получении 28.11.2018 проекта договора о предоставлении доступа к инфраструктуре, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях общества отсутствует нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Апелляционный суд установил, что согласно пункту 5.1 проекта договора с ООО «ТРИ-О Телеком» в редакции общества за предоставление владельцем права доступа к опорам, задействованных ВЛ, пользователь ежемесячно до 15 числа текущего месяца перечисляет на расчетный счет владельца денежные средства в размере 143 400 рублей, в том числе НДС 18% в размере 21 874 рубля 58 копеек. Из изложенного следует, что стоимость использования одного подвеса ВОЛС составляет 300 рублей в месяц. 

Суды установили, что ООО «ИТ» и общество по состоянию на ноябрь 2017 года действовал договор аренды опор воздушных линий электропередач от 01.01.2011                         № 71- 04/11 Д-2/314 НС-ДА. 

Согласно пункту 3.1 дополнительного соглашения от 31.12.2015 к договору ежемесячная арендная плата по указанному договору составляет 150 900 рублей за 1253 подвеса ВОЛС. Из указанного следует, что стоимость одного подвеса ВОЛС к опоре линий электропередач составляла 120 рублей 04 копейки.

Письмом от 13.11.2017 № 16.1НС-08/486/1137 в адрес ООО «ИТ» общество указало, что в настоящее время в обществе действует стоимость за использование одной опоры ВОЛС в месяц в размере 300 рублей (с НДС). С учетом действующей стоимости оплата за использование 1253 опор должна составлять 375 900 рублей в месяц (с НДС). Также указанным письмом общество уведомило, что с 01.11.2017 стоимость ежемесячной оплаты за использование опор составляет из расчета 300 рублей (с НДС) за опору. 

17 ноября 2017 года ООО «ИТ» направило в адрес общества запрос на доступ к инфраструктуре в порядке пунктов 20, 21 Правил № 1284. 

Письмом от 28.12.2018 № 18.1 НС-08/1013 общество отказало в заключении договора на предоставление доступа к инфраструктуре.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу                                         № А32-2339/2018 от 21.11.2018 утверждено мировое соглашение по иску ООО «ИТ» к обществу о понуждении к заключению договора о предоставлении доступа к инфраструктуре. 

ООО «ИТ» указало, что стоимость размещения ВОЛС на 1 опоре составило по договору 300 рублей. Данная стоимость, по мнению ООО «ИТ», является необоснованной. Размер тарифа на доступ к инфраструктуре (300 рублей за один подвес ВОЛС) определен обществом на основании заключения ООО «Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс» № 174/17 «Об оценке рыночной стоимости ежемесячной платы за пользование конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропередачи для временного подвеса одного волоконно-оптического кабеля, одного СИП, одной рекламной конструкции». 

Апелляционный суд установил, что по сведениям антимонопольного органа ООО «ТРИ-О Телеком» и ООО «ИТ» не имеют возможности получить услуги по подвесу ВОЛС к опорам линий электропередач на территории муниципального образования г. Тимашевск и муниципального образования г. Армавир у других хозяйствующих субъектов, так как подвесы осуществлены в 2015 и 2011 годах, соответственно. Общество документально не опровергло данный вывод управления, не представило расчет стоимости осуществления подвеса к иным опорам, не доказало, что данная стоимость ниже, чем размер аренды уже существующих подвесов. Стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач общества с 01.01.2016 составляла 120 рублей 43 копеек (с НДС). Стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач общества с 01.11.2017 составила 300 рублей (с НДС). Таким образом, рост указанной стоимости за период с 01.01.2016 по 01.11.2017 составил 2,5 раза.

Как установил суд апелляционной инстанции, ежемесячная рыночная стоимость пользования линией электропередач, определена заявителем на основании отчета ООО «Бюро экспертиз и оценки ФинЭкс» № 174/17. Определенная отчетом стоимость с учетом указания на то, что рассматриваемый подход обычно приводит к объективным результатам, носит вероятностный характер. Экономически обоснованные затраты общества по данному виду деятельности в названном отчете не приведены. Общество в материалы тела также представило отчеты Союза «Торгово-промышленной палаты Краснодарского края» от 25.06.20.2018 №01/1/2018/125 «Об оценке рыночной стоимости права пользования конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропередачи для временного подвеса одного волокно-оптического кабеля, одного самонесущего изолированного провода, одной рекламной конструкции, за один месяц» и ООО Аудиторской фирмы «Фабер Лекс». В отчете Союза «Торгово-промышленной палаты Краснодарского края» указано, что рыночная стоимость права пользования конструктивной частью одной опоры в составе воздушных линий электропередачи для временного подвеса одного волокно-оптического кабеля, одного самонесущего изолированного провода, одной рекламной конструкции, за один месяц составляет 300 рублей, полученная величина итоговой рыночной стоимости носит вероятный характер с определенными параметрами рассеивания. Данная рыночная стоимость 300 рублей не является экономически обоснованной ценой, а является вероятной, т.е. предполагаемой. Согласно отчету ООО «Фабер Лекс» стоимость предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач общества составляет 300 рублей исходя из договоров, т. е. данная стоимость взята из условий заключенных договоров между обществом и операторами связи, а не исходя из экономически обоснованных затрат общества по данному виду деятельности. В указанном отчете учитывались фактические показатели бухгалтерской отчетности общества за 2017 год, при этом в отчете отсутствует конкретный вывод об экономической обоснованности затрат, подтверждающих обоснованность установленной обществом стоимости 300 рублей предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач. Таким образом, представленные обществом отчеты не содержат выводы об экономически обоснованных затратах, учтенных при установлении стоимости в размере 300 рублей (в том числе НДС) предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередач, поэтому данная стоимость не соответствует требованиям, указанным в правилах № 1284, а в действиях общества имеется нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. При этом, заключение мирового соглашения, которым урегулирована в том числе стоимость подвеса, не свидетельствует об обоснованности стоимости примененной при утверждении данного соглашения с точки зрения Правил № 1284, а подтверждает согласование данной стоимости сторонами соглашения.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Кодекса представленные в дело доказательства, доводы и возражения участвующих в деле лиц, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Общество также просило признать недействительным предписание от 28.02.2019 № 3-205/2018, которым антимонопольный орган предписал обществу прекратить нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в срок до 13.05.2019 путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи в размере 300 рублей в месяц (без НДС) в сторону снижения с учетом роста за период с 2014-2018 года НВВ, уровня инфляции, а также с учетом НДС, установленного на 2019 год в размере 20%.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Кодекса представленные в дело доказательства, с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что предписание в рассматриваемом случае направлено на устранение выявленного нарушения путем пересмотра стоимости предоставления доступа оператору связи для размещения одного волоконно-оптического кабеля на одной опоре линий электропередачи в размере 300 рублей в месяц (без НДС) и соответствует положениям действующего законодательства, поэтому отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого предписания недействительным.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не влияют на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта и не опровергают выводы апелляционного суда, основаны на ошибочном толковании норм Правил № 1284. 

Несогласие заявителя с выводами апелляционного суда не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела, или допущенной ошибке.

Суд апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовал и оценил представленные доказательства, установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу № А32-23248/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

 

Судьи

М.Г. Калашникова

 

Ю.В. Мацко