Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-18313/2018

г. Владивосток

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт",

апелляционное производство № 05АП-8976/2018

на решение от 11.10.2018 

судьи Д.В. Борисова

по делу № А51-18313/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДВ Проект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: публичное акционерное общество «Владивостокский морской торговый порт» 

о признании незаконным решения от 19.07.2018 (№6041/04-2), принятого в форме Заключения РНП 4т/04-2018,

при участии:

от ПАО «Владивостокский морской торговый порт»: ФИО2, по доверенности от 13.11.2017 срок действия до 31.12.2018 года, паспорт,

от ООО «ДВ Проект»: ФИО3, по доверенности от 28.08.2018 срок действия на 3 года, паспорт,

от УФАС по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДВ Проект» (далее – заявитель, общество, ООО «ДВ Проект») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) о признании незаконным решения от 19.07.2018 (№6041/04-2), принятого в форме Заключения РНП 4т/04-2018.

Определением суда от 04.09.2018 ПАО «Владивостокский морской торговый порт» (далее – ПАО «ВМПТ», третье лицо) привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением арбитражного суда от 11.10.2018 заявленное обществом требование удовлетворено. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, третье лицо обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 11.10.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «ДВ Проект» требований.

В обоснование своей позиции ПАО «ВМПТ» указывает на правомерность включения антимонопольным органом заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, так как в установленный срок ООО «ДВ Проект» уклонилось от заключения договора. Считает, что факт нахождения в месте производства работ по установке ворот подземных коммуникаций подробно и достоверно отражен в документации о закупке. Само по себе наличие в месте производства работ по установке ворот подземных коммуникаций не может служить основанием для отказа от заключения договора. Кроме того, третье лицо указывает, что суд неправомерно ссылается на пункт 41 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 28 июня 2017 года.

Представитель ПАО «ВМПТ» поддержал доводы жалобы и дополнений к ним в судебном заседании.

От заявителя через канцелярию суда поступили письменные возражения на жалобу, поддержанные своим представителем в судебном заседании.

УФАС по Приморскому краю надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания явку своего представителя не обеспечило, в связи с чем на основании части 3 статьи 156, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

06.03.2018 ПАО «Владивостокский морской торговый порт» (Заказчик) на официальном сайте в информационной телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение о проведении запроса предложений с переторжкой на «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП-2» (извещение №31806213044). 

По результатам подведения итогов открытого запроса согласно протоколу подведения итогов от 12.04.2018 №31806213044-01 победителем открытого запроса было признано ООО «ДВ Проект». 

Согласно пункту 21.2 Положения о закупках и пункту 17.2 Документации о закупке, поставщик обязуется подписать договор в срок не позднее 20 рабочих дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола, на условиях, содержащихся в заявке, представленной Победителем закупки.

26.04.2018 в процессе подготовки к выполнению указанных работ, представители подрядчика и заказчика изучили место непосредственной установки въездных ворот и производства буровых работ. 

При определении точек бурения на месте 26.04.2018 было обнаружено, что в месте установки ворот проходят подземные коммуникации, что не было учтено и надлежащим образом отражено заказчиком в документации о закупке по лоту №46, Техническом предложении от 22.03.2018, проекте Договора №STR0032R18. 

Руководствуясь пунктами 12.5 и 12.6 договора, положениями Гражданского кодекса РФ, общество 14.05.2018 направило по электронной почте заказчику письмо с предложением заключить Соглашение о допуске на производство буровых работ в рамках договора (акцепт оферты на иных условиях). 

15.05.2018 обществом получен ответ заказчика за №ОКС-116, из которого следует, что в техническом задании на выполнение работ была  приложена топосъемка (Приложение А к техническому заданию на выполнение работ «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП2»), которая, по мнению заказчика, содержала всею необходимую информацию о прохождении подземных коммуникаций, в связи с чем, заказчик отказался заключить указанное соглашение. 

16.05.2018 подрядчиком было направлено дополнительное письмо заказчику с предложением определить сторону, ответственную за возможные повреждения подземных коммуникаций при проведении буровых работ по договору, которое оставлено заказчиком без ответа. 

В установленный Положением о закупках и Документацией о закупке срок общество не подписало договор, направленный участнику закупки. 

В соответствии с пунктом 21.2 Положения о закупке товаров, работ и услуг ПАО «ВМТП», утвержденного 19.01.2018 Наблюдательным советом ПАО «ВМТП», протоколом №46-1 заседания конкурсной комиссии от 18.05.2018 по повторному рассмотрению заявок открытого запроса предложений по лоту №46 «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП1, КПП-2» победитель ООО «ДВ Проект» признан уклонившимся от заключения договора и в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» данную информация направил в управление для решения вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Рассмотрев указанное заявление, Комиссия УФАС по Приморскому краю 19.07.2018 приняла решение (№6041/04-2), в форме Заключения РНП 4т/04-2018 о включении сведений в отношении ООО «ДВ Проект» в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупках для нужд ПАО «ВМТП» утверждено 25.02.2013 Наблюдательным советом ПАО «ВМТП» (далее – Положение о закупках). 

В соответствии с указанным Положением, а также нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и требованиями Закона №223-ФЗ заказчиком утверждена Документация о закупке при проведении открытого запроса предложений с переторжкой на выполнение работ, оказания услуг для ПАО «ВМТП».

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

В части 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ закреплено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом № 223-ФЗ, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Правила ведения реестра), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (пункт 2).

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 6 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Из заключения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия и включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе послужили выводы о том, что последний отказался от заключения договора.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем при определении точек бурения на месте 26.04.2018 было обнаружено, что в месте установки ворот проходят подземные коммуникации, что не было учтено и надлежащим образом отражено заказчиком в документации о закупке по лоту №46, Техническом предложении от 22.03.2018, проекте Договора №STR0032R18. 

Общество 14.05.2018 направило по электронной почте заказчику письмо с предложением заключить Соглашение о допуске на производство буровых работ в рамках договора (акцепт оферты на иных условиях). 

15.05.2018 обществом получен ответ заказчика за №ОКС-116, из которого следует, что в техническом задании на выполнение работ была приложена топосъемка (Приложение А к техническому заданию на выполнение работ «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП2»), которая, по мнению заказчика, содержала всею необходимую информацию о прохождении подземных коммуникаций, в связи с чем, заказчик отказался заключить указанное соглашение. 

16.05.2018 подрядчиком было направлено дополнительное письмо заказчику с предложением определить сторону, ответственную за возможные повреждения подземных коммуникаций при проведении буровых работ по договору, которое оставлено заказчиком без ответа.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло не заключение договора, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 223-ФЗ, Положения о закупках товаров, работ и услуг, утвержденного обществом, документации по торгам, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта и нарушающих права заказчика относительно исполнения договора.

В силу приведенных выше положений Закона № 223-ФЗ, а также подзаконных актов, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт отказа от заключения подрядчиком договора, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям законодательства, Положения о закупках и нарушающих права и законные интересы.

Вместе с тем, как правильно указано судом первой инстанции, доказательства того, что в документации о закупке содержалось полная информация о технических, организационных и иных характеристиках предмета закупки заказчиком в материалы дела не представлено.

Утверждение ПАО «ВМПТ» о том, что техническое задание содержало в себе условие о необходимости согласования с третьими лицами вопросов, связанных с местами прохождения, глубины залегания и иных существенных характеристиках подземных коммуникаций, опровергается содержанием этого технического задания. 

Таким образом, антимонопольный орган в рамках предоставленных полномочий при решении вопроса о включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков должен был дать оценку его действиям по не подписанию контракта с целью правильного и объективного рассмотрения вопроса о соблюдении обществом законодательства о закупках.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не дал оценки указанным обстоятельствам и не исследовал представленные им документы, ограничившись формальным принятием решения лишь на основании поступившего в его адрес уведомления третьего лица. Кроме того, обществом была представлена информация о том, что на аналогичные виды работ были заключены и выполнены без претензий контракты с государственными и муниципальными заказчиками, что подтверждает добросовестность общества.

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

Надлежащих доказательств совершения ООО «ДВ Проект» виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания договора третьим лицом в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку заявителем предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения договора, в поведении общества отсутствуют признаки его недобросовестности, включение общества в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведение такого реестра, так и Закона о закупках (часть 1 статьи 1), а также является явно несоразмерной.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что управлением не доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении или намеренном уклонении от исполнения контракта заявителем, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные требования, признав решение антимонопольного органа от 19.07.2018 (№6041/04-2), принятое в форме Заключения РНП 4т/04-2018 о внесении сведений об ООО «ДВ Проект» в реестр недобросовестных поставщиков, недействительным. 

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе возлагаются на её заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.10.2018  по делу №А51-18313/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина