АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4244/2021

12 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Басос М.А.

судей Ширяева И.В., Никитиной Т.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Энергетик»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО1, представитель по доверенности от 18.09.2020                № 5/10959;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 09.04.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021

по делу № А73-21091/2020 Арбитражного суда Хабаровского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергетик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682480, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене постановления   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энергетик» (далее – общество «Энергетик») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган) от 17.12.2020 №027/04/14.32-1026/2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 1 077 753,65 рублей. 

Решением суда от 09.04.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021, заявленные требования удовлетворены; постановление антимонопольного органа от 17.12.2020 по делу № 027/04/14.32-1026/2020 признано незаконным и отменено полностью.

С кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратился антимонопольный орган, который просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их принятыми с неправильным применением норм материального права, при несоответствии выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. 

В обоснование жалобы антимонопольный орган приводит доводы о доказанности факта заключения между хозяйствующими субъектами устного картельного соглашения путем поддержания цен на торгах совокупностью имеющихся в материалах дела косвенных доказательств, подтверждающих единую стратегию поведения субъектов, использование ими единой инфраструктуры для достижения одной цели – заключение муниципальных контрактов с минимальным снижением цены.  

Общество «Энергетик» направило в суд округа отзыв на кассационную жалобу, в котором просило обжалуемые судебные акты оставить в силе.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа на доводах кассационной жалобы настаивал.

Общество «Энергетик», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установили суды, в антимонопольный орган поступило обращение ФАС России, в котором содержались сведения о наличии в действиях общества «Энергетик» и общества с ограниченной ответственностью «Охотскэнерго» (далее – общество «Охотскэнерго») признаков нарушения запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, установленных законодательством в сфере защиты конкуренции. 

В рамках рассмотрения обращения антимонопольный орган установил, что вышеуказанными хозяйствующими субъектами нарушены установленные антимонопольным законодательством запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Так, 06.08.2018 администрация Охотского муниципального района Хабаровского края (заказчик) провела аукцион на приобретение, поставку, монтаж котлов и оборудования для капитального ремонта котельных п.Булгин, п.Новое Устье, п.Вострецово, п.Аэропорт (извещение №0122300008918000029). На участие в аукционе подали заявки общество «Энергетик», общество «Охотскэнерго». Общество «Охотскэнерго» снизило начальную максимальную цену контракта на 0,5% - до 9 013 287,10 рублей, общество «Энергетик» -  на 1,00% - до 8 967 994,20 рублей. Победителем признано общество «Энергетик».

23.08.2018 администрация Охотского муниципального района Хабаровского края (заказчик) провела аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Охотского муниципального района (извещение № 0122300008918000036). На участие в аукционе подали заявки общество «Энергетик», общество «Охотскэнерго», общество с ограниченной ответственностью «Левпет», которое впоследствии свое право на участие в торгах не реализовало. Обществами «Охотскэнерго» и «Энергетик» подано по одному ценовому предложению, при этом первое снизило начальную максимальную цену контракта на 0,5% - до 12 434 010,53 рублей, второе - на 1,00% - до 12371528,06 рублей. Победителем признано общество «Энергетик».

Общество «Энергетик», общество «Охотскэнерго» принимали участие в электронном аукционе № 0122300008918000030 на приобретение дизель-генератора мощностью 315 кВТ для ДЭС с.Арка при начальной максимальной цене контракта 2 518 820 рублей. Общество «Охотскэнерго» снизило цену на 6,5 %, общество «Энергетик» - на 0,5%. Победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью «Монтажник-плюс», обеспечившее снижение цены контракта на 11,11 %.

Приведенные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, указывают на факт заключения между обществом «Охотскэнерго» и обществом «Энергетик» устного картельного соглашения, направленного на поддержание цен на двух аукционах в электронной форме №0122300008918000036, №0122300008918000029, поскольку принимая участие в электронных аукционах при отсутствии других участников, общество «Охотскэнерго» и общество «Энергетик» между собой не торговались, а лишь создавали видимость конкурентной борьбы с целью поддержания цены, а при наличии других участников, начинали торговаться, снижая цену контракта; поведение хозяйствующих субъектов характеризуется единой стратегией -  участвуя в электронных аукционах совместно, общество «Охотскэнерго» и общество «Энергетик» действовали по одной схеме, первое снижало начальную максимальную цену контракта на 0,5%, второе - на 1,00%; после ценового предложения «компании-победителя», «компания-статист» отказывается от конкурентной борьбы в пользу заранее определенной на роль победителя компании, отказ «компании-статиста» от подачи соответствующего ценового предложения свидетельствует об имеющейся договоренности, поскольку подобные действия схожи с заранее оговоренными действиями в интересах друг друга по достижению единых целей; один из участников торгов принимает участие в торгах номинально с целью имитации конкуренции; хозяйствующие субъекты используют единую инфраструктуру, совершают юридически значимые действия - подача ценовых предложений, используя одинаковые IP-адреса.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество «Охотскэнерго» и общество «Энергетик» заключили и участвовали в соглашении, целью которого являлась не конкуренция между собой в ходе проведения торгов, а достижение определенного результата, заключение контракта с незначительным понижением начальной цены контракта, что максимально выгодно для победителя.

15.01.2020 антимонопольный орган принял решение № 5/204, которым признал общество «Охотскэнерго» и общество «Энергетик» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в закупочных процедурах на торгах №0122300008918000029, №0122300008918000036.

22.09.2020 должностное лицо антимонопольного органа составило в отношении общества «Энергетик» протокол об административном правонарушении, квалифицировав действия последнего по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а 17.11.2020 вынесло постановление по делу № 027/04/14.32-1026/2020, которым назначило обществу «Энергетик» административное наказание в виде штрафа в размере 1 077 753,65 рублей.

Не согласившись с постановлением, общество «Энергетик» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанций, признавая отсутствие совокупности признаков состава вмененного административного правонарушения, в том числе события административного правонарушения, исходил из конкретных фактических обстоятельств настоящего дела, в результате оценки которых пришел к выводу о том, что факт заключения хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, не подтвержден соответствующими доказательствами. 

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц  в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) одним из принципов контрактной системы  в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. 

Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение  участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции (пункт 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

 Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам главы 7 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суды признали недоказанным антимонопольным органом факт достижения обществом «Энергетик» в группе с обществом «Охотскэнерго» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах, проводимых администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края в целях  выполнения работ для муниципального образования.

Суды исходили из того, что предмет доказывания по делам о картелях на торгах включает в себя следующие элементы: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Судами учтены разъяснения, изложенные в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в соответствии с которыми при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. 

 В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» даны разъяснения применительно к пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которым признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. Согласно указанным разъяснениям само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Суды установили, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона; не обосновано, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в торгах; как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах; использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений само по себе не свидетельствует о сговоре общества «Энергетик» и общества «Охотскэнерго»; не доказано, что в результате действий хозяйственных обществ при участии в торгах наступили отрицательные последствия ограничения конкуренции.

При таких обстоятельствах суд пришли к выводу, что в действиях общества «Энергетик» отсутствует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, что согласно статье 24.5 КоАП является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем признали оспариваемое постановление незаконным и подлежим отмене.

Указанные выводы судов основаны на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, переоценка которых на стадии кассационного производства не производится в силу положений статьи 286 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами норм материального права или нарушения норм процессуального права. Суд округа не усмотрел несоответствия выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. 

В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.04.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу № А73-21091/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                М.А. Басос     

Судьи                                                                                        И.В. Ширяев     

                                                                                                   Т.Н. Никитина