ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28554/2016

город Ростов-на-Дону

12 июля 2017 года

15АП-6992/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2, паспорт, доверенность от 17.01.2017 (до перерыва);

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, доверенность от 18.03.2016 (до перерыва);

от третьего лица: представитель  ФИО4, паспорт, доверенность № 119/10-283 от 23.12.2016 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 13.03.2017 по делу А32-28554/2016

по иску открытого акционерного общества «Кубанская энергосбытовая компания» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Зерновая компания «Новопетровская»

при участии третьего лица публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Кубанская энергосбытовая компания» (далее – компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Зерновая компания «Новопетровская» (далее – общество, ответчик) о взыскании 6 917 739 руб. 01 коп. стоимости безучетно потребленной в период с 01.11.2015 по 09.03.2016 электроэнергии по договору энергоснабжения № 720016 от 30.12.2011.

Определением суда от 17.08.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани (далее – ПАО «Кубаньэнерго», третье лицо). 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2017 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 81 824 руб. 78 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 681 руб. 18 коп. В остальной части иска отказано. 

ПАО «Кубаньэнерго» обжаловало решение суда в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Апелляционная жалоба с учетом дополнений к ней мотивирована следующим. Выявленное сетевой организацией нарушение является достаточным для квалификации потребления ответчиком электроэнергии как неучтенного. Поскольку на абоненте лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности, если он не докажет, что неисправность связана с неправомерными действиями энергоснабжающей организации. Акт о допуске (замене, проверке) расчетных приборов учета электрической энергии составлен правомерно, соответствует действующему законодательству и содержит сведения о выявленных нарушениях в учете электрической энергии. Акт о безучетном потреблении не составлялся в связи с отсутствием умысла на совершение ответчиком противоправных действий по безучетному потреблению электрической энергии и наличием специальной нормы пункта 179 Основных положений. Судом первой инстанции не учтено того, что прибор учета является собственностью ответчика, который несет обязанность по контролю за своим потреблением электрической энергии посредством соответствующего программного обеспечения, которое находится в свободном доступе в сети Интернет и описано в технической документации к спорному прибору учета. В силу пункта 145 Основных положений обязанность по снятию и хранению показаний прибора учета лежит на собственнике прибора учета. Суд необоснованно отказал в вызове и допросе свидетеля со стороны ответчика. Ответчиком не был своевременно предоставлен отзыв на исковое заявление; вручение данного отзыва в судебном заседании 06.03.2017, в котором было принято решение, ограничило истца и третье лицо в возможности представить мотивированные на него возражения. 

В отзыве на апелляционную жалобу истец поддержал доводы жалобы третьего лица.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

На основании определения апелляционного суда от 23.06.2017 в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. на судью Ковалеву Н.В. в связи с нахождением судьи Чотчаева Б.Т. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела начато сначала.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица, просил решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 03.07.2017 до 16 час. 40 мин. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц. 

В удовлетворении заявленного третьим лицом ходатайства о вызове и допросе свидетелей отказано, поскольку из указанного ходатайства не следует, что в результате допроса свидетелей могут быть установлены юридически значимые для рассмотрения настоящего дела обстоятельства. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2011 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения                       № 720016, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.2 договора гарантирующий поставщик подает потребителю электроэнергию (мощность) в точки поставки, указанные в приложении № 1 к договору, на границе балансовой принадлежности в пределах разрешенной технической документацией мощности по каждой точке поставки. Продажа электроэнергии (мощности) по точкам поставки, установленным после заключения договора, осуществляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с пунктом 3.3.7 договора потребитель обязался поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учет электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Согласно пункту 3.3.8 договора потребитель обязан осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления.

В соответствии с пунктом 3.3.17 договора потребитель обязался незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях системы учета и неисправностях в работе приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств. Выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствии с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ.

За расчетный период принимает один календарный месяц (с 00:00 первого числа по 24:00 последнего числа календарного месяца).

Дополнительным соглашением № 2014-72-01 от 16.01.2014 приложение № 1 дополнено точкой поставки – т.у. № 85 Электроустановки механизированного тока отделения № 5 с целью размещения элеватора в Калининском районе (II-этап реконструкции), Калининский район установлена относительно ориентира в границах плана земель СПК (колхоз) «Победа», отделение № 5, контактное присоединение к проводам на опоре №7/14, ВЛ-10 кВ. Л-«Н-2» ответвления к объекту потребители, максимальная мощность 630 кВт., прибор учета СЭТ-4ТМ.03М.01 № 805131765 в КТП.

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

04.03.2016 на основании письма потребителя № 52 от 29.02.2016 работниками ПАО «Кубаньэнерго» - начальником ФИО6 Александровичем и ведущим инженером ФИО7 в ходе проверки расчетных приборов учета на объекте потребителя КТП-Н-2-800/1000 были выявлены нарушения, выразившиеся в отсутствии цепи напряжения фаз А, В, С по причине неисправности предохранителей трансформаторов напряжения, о чем был составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета от 04.03.2016 № 26378. 

Согласно снятому представителями сетевой организации профилю мощности (журнал событий прибора учета, внутренняя память) № 0805131766 в период с 15.11.2015 до 04.03.2016 отсутствовало напряжение на фазах А и С, электросчетчик не учитывал 66% от объема полученной электроэнергии, с 15.02.2016 по 09.03.2016 отсутствовало напряжение на всех трех фазах, недоучет составил 100%.

С учетом установления отсутствия напряжения на фазах А и С с 15.11.2015 в акте № 26378 от 04.03.2016 указано на то, что прибор учета в качестве расчетного не допускается с 15.11.2015.

Проверка, результаты которой отражены в акте № 26378 от 04.03.2016 проводилась с участием и.о. главного энергетика в качестве представителя потребителя, подписавшего акт без возражений. Данный факт ответчиком не отрицается. 

В результате произведенной потребителем замены предохранителей трансформаторов тока (письмо № 58 от 09.03.2016) представителями сетевой организации была произведена повторная проверка узла учета, в результате чего составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета от 11.03.2016 № 26379, в соответствии с которым узел учета допущен в качестве расчетного, недоучет устранен 09.03.2016.

В связи с неисправностью прибора учета в период с 15.11.2015 по 09.03.2016 истец доначислил ответчику 6 917 739 руб. 01 коп. стоимости потребленной электроэнергии расчетным способом на основании пунктов 166 и 179 Основных положений № 442: для 1-го и 2-го расчетных периодов – исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года; для 3-го и последующих расчетных периодов - расчетным способом в соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442. Расчет по аналогичным периодам предыдущего года произведен истцом следующим образом: расход электроэнергии в ноябре 2014 года - 146000 кВтч; оплаченная электроэнергия за ноябрь 2015 года - 120000 кВтч; подлежит оплате за ноябрь 2015 года 146000-120000 = 26000 кВтч; расход электроэнергии в декабре 2014 года - 182000 кВтч; оплаченная электроэнергия за ноябрь 2015 года - 54000 кВтч; подлежит оплате за декабрь 2015 года 182000-54000 = 128000 кВтч. Расчет за период с 00-00 час. 01.01.2016 по 15-00 час. 09.03.2016 произведен следующим образом: продолжительность данного периода – 68 дней и 15 часов, что соответствует 1647 часов; формула расчета: W=Рмакс*Т, где Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств; Т – количество часов в расчетном периоде; W=630*1647=1037610 (кВтч); оплаченная электроэнергия за данный период -128000 кВтч; подлежит оплате: 1037610-128000=909610 кВтч. Всего расход электроэнергии за период неисправности прибора учета – 1 365 610 кВтч; всего оплачено за период неисправности прибора учета – 302 000 кВтч; всего подлежит оплате за период неисправности прибора учета: 1 365 610 кВтч – 302000 = 1 063 610 кВтч; предельный уровень нерегулируемой (свободной) цены для потребителей в зоне деятельности общества в марте 2016 года – 5,511880 руб.

На основании указанного расчета по акту № 26378 от 04.03.2016 потребителю выставлена к оплате сумма 6 917 739 руб. 01 коп.

Истец как гарантирующий поставщик является субъектом права требования стоимости безучетно потребленной абонентом (потребителем) электрической энергии в силу абзаца десятого пункта 84 Основных положений № 442.

Суд первой инстанции удовлетворил иск в части задолженности в размере 81 824 руб. 78 коп., определив ее размер на основании нормы абзаца одиннадцатого пункта 166 Основных положений № 442 за период с даты выявления неисправности прибора учета (04.03.2016) до даты ее устранения (09.03.2016) в размере количества энергии за аналогичный расчетный период предыдущего года (78 000 кВтч). Отказ в иске в остальной части мотивирован недоказанностью факта безучетного потребления электрической энергии в период с 15.11.2015 по 04.03.2016 ввиду того, что акт о неучтенном потреблении сетевой организацией не составлялся, что исключает возможность взыскания заявленной истцом суммы в качестве безучетно потребленной электроэнергии. Представленные истцом распечатки профилей мощности, представляющие собой сведения журнала событий прибора учета из его внутренней памяти в период с 15.11.2015 до 04.03.2016, снятые представителями сетевой организации во время проверки, судом первой инстанции в качестве достоверных доказательств неисправности прибора учета в указанный период не приняты. 

Между тем, отказав в иске, суд первой инстанции не принял во внимание следующее. 

В соответствии с абзацем тринадцатым пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, безучетное потребление электрической энергии объективируется в одном из трех вариантов поведения потребителя: вмешательство в работу прибора учета; несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя; любые иные действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Как указано выше, актом № 26378 от 04.03.2016 зафиксирована неисправность прибора учета, выразившаяся в отсутствии напряжения в фазах А, В, С. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается. 

Таким образом, факт неисправности прибора учета на день проверки 04.03.2016 достоверно установлен. 

В обоснование неисправности прибора учета в период, предшествующий дню проверки (с 15.11.2015) истцом представлена распечатка профиля мощности                          № 0805131766, содержащая сведения журнала событий прибора учета из его внутренней памяти в период с 15.11.2015 до 04.03.2016, снятые представителями сетевой организации во время проверки, согласно которому в указанный период отсутствовало напряжение на фазе А с 15.11.2015 (на день проверки не включена, согласно распечатке профиля мощности № 080513176 – включена 09.03.2016), на фазе С – с 15.11.2015 по 04.03.2016; при этом на всех трех фазах (А, В, С) напряжение отсутствовало с 15.02.2016 (т.1, л.д. 23-24). 

Данные доказательства судом первой инстанции не приняты в качестве достоверных доказательств неисправности прибора учета в период с 15.11.2015 по 04.03.2016. 

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Отсутствие напряжения в фазах А и С влечет искажение показаний прибора учета и приводит к недоучету фактически потребленного ее количества. 

В соответствии с пунктом 180 Основных положений № 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии). 

В соответствии с пунктом 3.3.17 договора энергоснабжения на потребителя возложена обязанность незамедлительно сообщать о всех неисправностях прибора учета также сетевой организации.

Таким образом, на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета.

В соответствии с абзацами третьим-четвертым  пункта 145 Основных положений № 442 Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. Под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6, (далее – Правила технической эксплуатации электроустановок) потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных правил и других нормативно-технических документов.

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил технической эксплуатации электроустановок).

Изучив представленное в дело руководство по эксплуатации спорного прибора учета электрической энергии СЭТ-4ТМ.0.3М, апелляционный суд установил следующее.

Из пункта 5.2 раздела 5 данного руководства следует, что спорный прибор учета имеет функцию дистанционного режима, в рамках которого существует техническая возможность осуществления потребителем контроля состояния прибора учета посредством подключения к нему компьютера с использованием программ «Конфигуратор СЭТ-4ТМ», которая доступна на сайте завода-изготовителя (в руководстве указан адрес данного сайта). Данная программа позволяет, в том числе получать сведения из памяти прибора учета о профилях мощности нагрузки (пункт 5.2.12 руководства) и сохранять указанные сведения в файлах, в том числе текстового формата (пункт 5.2.14.11 руководства). 

Таким образом, руководство по эксплуатации спорного прибора учета содержит сведения о способе осуществления потребителем контроля за его состоянием, в том числе, по параметру наличия или отсутствия напряжения на каждой из фаз. 

Потребитель как субъект обязанности по эксплуатации спорного прибора учета, мог и должен был осуществлять контроль за состоянием спорного прибора учета в соответствии с руководством по его эксплуатации, в том числе, контролировать наличие или отсутствие напряжения на каждой из фаз прибора учета, в том числе осуществлять снятие и распечатку профилей мощности спорного прибора учета. 

Кроме того, из имеющихся в деле сведений о потреблении электрической энергии следует существенное уменьшение энергопотребления в декабре 2015 года – феврале 2016 года в сравнении с аналогичными периодами предыдущего года (декабрь 2014 года – 182 000 кВтч, декабрь 2015 года – 54 000 кВтч; январь 2015 года – 70 000 кВтч, январь 2016 года – 64 000 кВтч; февраль 2015 года – 132 000 кВтч, февраль 2016 года – 64 000 кВтч), что для потребителя, добросовестно и разумно исполняющего обязанности по учету электрической энергии, должно послужить поводом проверить исправность прибора учета с использованием имеющихся у данного прибора учета технических возможностей, доступных потребителю в соответствии с руководством по эксплуатации прибора учета.

Между тем, доказательства того, что потребитель как субъект обязанности по эксплуатации спорного прибора учета, осуществлял контроль за состоянием спорного прибора учета в соответствии с руководством по его эксплуатации, осуществлять снятие и распечатку профилей мощности спорного прибора учета, в деле отсутствуют.

Распечатки профиля мощности спорного прибора учета за период с 15.11.2015 до 04.03.2016, которые содержали бы иные сведения журнала событий прибора учета из его внутренней памяти в сравнении с распечаткой профиля мощности                    № 0805131766, представленной истцом, ответчиком в дело не представлены, в силу чего последним не опровергнута достоверность содержащихся в последнем сведений об отсутствии в период с 15.11.2015 двух фаз учета. 

Из пункта 5.1.4.3 руководства по эксплуатации спорного прибора учета следует, что счетчик обеспечивает вывод на индикатор действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз в виде пиктограмм наличия фазных напряжений «ФАЗА», «1», «2», «3», при этом в случае отсутствия напряжения на одной или двух фазах, соответствующие пиктограммы на счетчике начинают мигать. 

Таким образом, установленная неисправность могла и должна была быть определена ответчиком как технически, так и визуально, в силу чего в соответствии с пунктом 180 Основных положений № 442, статьями 539, 543 ГК РФ, у него возникла обязанность сообщить истцу (а в силу пункта 3.3.17 договора – и сетевой организации) о неисправности прибора учета, заключающейся в том, что при отсутствии напряжения в одной из фаз влечет недостоверность отражения прибором учета потребленного объема электроэнергии.

Данная обязанность ответчиком исполнена не была. Обращение в сетевую организацию с письмом от 29.02.2016 с просьбой проверить схему учета, при том, что обусловливающее недоучет электрической энергии отсутствие напряжения на двух фазах имело место с 15.11.2015, не свидетельствует об исполнении ответчиком обязанности немедленно сообщить о неисправности прибора учета. Кроме того, из содержания указанного письма следует, что ответчик не сообщил сетевой организации о неисправности спорного прибора учета, а лишь просил провести внеплановую проверку учета по спорной точке поставки.

В силу правовой позиции, выраженной в Обзоре судебной практики рассмотрения споров о безучетном и бездоговорном потреблении энергоресурсов, постановлением Президиума Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.06.2015 № 6, неисполнение потребителем обязанности по уведомлению гарантирующего поставщика либо сетевой организации о неисправности прибора учета и составление соответствующего акта является достаточным основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии.

При этом отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии (определение Верховного Суда РФ от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044 по делу N А51-15847/2015). В силу правовой позиции, выраженной в постановлении АС СКО от 05.07.2017 по делу № А32-11441/2016 установление факта неисправности прибора учета (несоответствия его показаний объему потребленного ресурса) само по себе в силу приведенных норм права без относительно наличия или отсутствия факта вмешательства потребителя (его вины) свидетельствует о безучетном потреблении энергоресурса и влечет обязанность по его оплате. 

Указание суда первой инстанции на отсутствие акта о безучетном потреблении не является обстоятельством, исключающем безучетное потребление, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Как следует из материалов дела, факт неисправности спорного прибора учета был выявлен в результате проведенной по заявлению ответчика проверки схемы учета. Возможность проведения сетевой организацией внеплановой проверки учета электрической энергии по заявлению потребителя предусмотрена пунктом 173 Основных положений № 442. 

В соответствии с пунктом 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Таким образом, из указанной нормы прямо следует, что несоответствие расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, и наличие безучетного потребления могут быть установлены актом проверки расчетных приборов учета.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.05.2017                            №     Ф03-1177/2017 по делу № А51-17404/2016, согласно которой акт о неучтенном потреблении является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электрической энергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства. 

Акт № 26378 составлен в соответствии с требованиями  Основных положений № 442 с участием представителя ответчика, который не оспаривает достоверность содержащихся в нем сведений о неисправности спорного прибора учета. 

Из материалов дела следует, что выявленная указанным актом неисправность прибора учета была устранена ответчиком 09.03.2016. 

В соответствии с пунктом 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к данному документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями № 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 Основных положений № 442 к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода (данной нормой для таких случаев предусмотрено применение расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442).

В соответствии с пунктом 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Спорная точка поставки электрической энергии была включена в предмет спорного договора дополнительным соглашением № 2014-72-01 от 16.01.2014.

Предыдущая проверка учета на данной точке была проведена 09.04.2015, по результатам которой был составлен акт № 26031 (т.1, л.д. 124), то есть менее года до даты спорной проверки 04.03.2016.

Норма пункта 195 Основных положений № 442 в части правила, обусловливающего начало периода безучетного потребления датой предыдущей проверки (либо датой, не позднее которой она должна была быть проведена) закрепляет доказательственную презумпцию неисправности прибора учета с указанной даты. Между тем, имеющимися в деле доказательствами (распечатки профилей мощности спорного прибора учета № 0805131766, № 080513176) подтверждается неисправность спорного прибора учета с 20 часов 51 минуты 15.11.2015, что позволяет достоверно установить начало периода безучетного потребления с указанной даты, которая находится в пределах периода согласно пункту 195 Основных положений № 442.

Учет на спорной точке поставки был восстановлен в 15 часов 25 минут 09.03.2016, что в совокупности подтверждается актом № 26379 от 11.03.2016 (т.1, л.д. 21), распечаткой профиля мощности спорного прибора учета № 080513176 (т.1, л.д. 24).

Таким образом, истец вправе требовать взыскания с ответчика стоимости безучетно потребленной электрической энергии за определенный им в исковом заявлении период с 21 часа 00 минут 15.11.2015 по 15 часов 00 минут 09.03.2016. 

Количество безучетно потребленной электрической энергии по определенным пунктом 195 Основных положений № 442 правилам (с 15.11.2015 по 03.03.2016 – по формуле, предусмотренной  подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442; с 04.03.2016 по 09.03.2016 – в порядке, предусмотренном пунктом 166 Основных положений № 442 для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода – по формуле, предусмотренной  подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442) составляет 1 735 029 кВтч (с 21 часа 00 минут 15.11.2015 по 24 часа 00 минут 03.03.2016 – 2 619 часов; 2 619 часов х 630 кВт (максимальная мощность по спорной точке поставки согласно приложению № 1 к договору в редакции дополнительного соглашения от 16.01.2014) = 1 649 979 кВт; с 00 часов 00 минут 04.03.2016 по 15 часов 00 минут 09. 03.2016 – 135 часов; 135 часов х 630 кВт (максимальная мощность по спорной точке поставки согласно приложению № 1 к договору в редакции дополнительного соглашения от 16.01.2014) = 85 050 кВт.

Из расчета истца следует, что ответчиком за спорный период была оплачена электрическая энергия в количестве 302 000 кВтч, что последним не оспаривается. 

В силу изложенного истец имеет право требования оплаты в качестве безучетно потребленной электрической энергии в количестве 1 433 029 кВтч.

В соответствии с абзацем одиннадцатым пункта 84 Основных положений                № 442 стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Стоимость безучетно потребленной ответчиком электрической энергии в количестве 1 433 029 кВтч по предельному уровню нерегулируемой цены для потребителей в зоне деятельности компании как гарантирующего поставщика на март 2016 года (5,511880 руб./Квтч без НДС) составляет 9 320 446 руб. 98 коп. с НДС. 

Истцом к взысканию заявлена стоимость безучетно потребленной электрической энергии в размере 6 917 739 руб. 01 коп., что находится в пределах суммы принадлежащего истцу права требования. 

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость безучетно потребленной ответчиком в спорный период электрической энергии в размере 6 917 739 руб. 01 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права. 

На основании статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 57 589 руб.

В силу правового подхода, выраженного в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», с ответчика в пользу третьего лица подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2017 по делу                     № А32-28554/2016 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Зерновая компания «Новопетровская» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «Кубанская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 6 917 739 руб. 01 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 57 589 руб.».

Абзац второй резолютивной части исключить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Зерновая компания «Новопетровская» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани (ИНН 

<

***>,           ОГРН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий В.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

 Е.А. Маштакова