РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-15211/18-122-113

10 апреля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2018 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФГУБК «Государственный театр наций» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107031, 

<

...>, дата присвоения ОГРН: 06.11.2002)

к УФАС России по г.Москве

3-е лицо: ООО «ЛЮКС»

об отмене решения и предписания УФАС России по г. Москве №67119/17-1от 26.12.2017г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 30.08.2017 г. б/н

от ответчика – ФИО3, удост. №13539, дов. от 26.12.2017 г. №03-65

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФГУБК «Государственный театр наций» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Москве об отмене решения и предписания УФАС России по г. Москве №67119/17-1от 26.12.2017г.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав явившихся представителей, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный театр наций» провело открытый конкурс на право заключения контракта бюджетного учреждения на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования систем, обеспечивающих выполнение обязательных нормативных требований по обеспечению безопасности и жизни людей, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, пожарной безопасности помещений зданий театра по адресам: г. Москва, Петровский пер., д. 3, стр. 1,5,6,17; г. Москва, Страстной бул., д. 12, стр. 2; 

<

...>.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве поступила жалоба ООО «ЛЮКС» Вх. № 61826-ЭП/17 от 13.12.2017г. о наличии неправомерных действий ФГБУК «Государственный театр наций», выразившихся в необоснованном выборе способа закупки, а именно открытого конкурса.

ФГБУК «Государственный театр наций» подало возражение на жалобу, в которой указал на отсутствие доводов и документов, подтверждающих обоснованность данной жалобы.

19.12.2017 г. УФАС по г. Москве (Ответчик) была рассмотрена жалоба ООО «ЛЮКС», по результатам которой принято Решение по делу №2-57-16226/77-17 о  признании в действиях ФГБУК «Государственный театр наций» (Заявитель) нарушения ч. 5 ст.24, ч.2 ст.48, ч.2 ст. 59 ФЗ №44 от 05.04.2013г. в части неправильного выбора способа определения исполнителя. 

Полагая данное решение незаконным, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

В силу п. 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты Московского УФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, заявителем объявлено о проведении закупочной процедуры в форме открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования систем, обеспечивающих выполнение обязательных нормативных требований по обеспечению безопасности и жизни людей, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, пожарной безопасности зданий театра по адресам: 

<

...>, 6, 17; 

<

...>; 

<

...>.

При этом, согласно условиям извещения о проведении закупки заказчиком при ее проведении избран код ОКПД 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности», а в силу условий Технического задания заказчиком к исполнителю по государственному контракту предъявлялось требование о наличии у него действующей лицензии Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» на данный вид деятельности.

Полагая избранную заказчиком форму проведения закупочной процедуры неверной, что могло повлечь за собой ограничение количества потенциальных участников закупки, ООО «ЛЮКС» обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу обоснованной, поскольку пришел к выводу о допущенных Учреждением нарушениях Закона о контрактной системе в сфере закупок при проведении спорной закупочной процедуры.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлено о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования систем, обеспечивающих выполнение обязательных нормативных требований по обеспечению безопасности и жизни людей, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, пожарной безопасности зданий театра по адресам: 

<

...>, 6, 17; 

<

...>; 

<

...>.

При этом в качестве формы проведения закупки заказчиком избран открытый конкурс, а кодом ОКПД избран код 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности».

Ссылаясь на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов, заявитель указывает на то, что им избран конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а выбранный им код ОКПД не входит в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, закупка услуг по которым подлежит осуществлению в форме электронного аукциона. В этой связи, настаивает Учреждение, его действия по выбору названной формы закупочной процедуры являются правомерными.

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе закупок заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 «Осуществление закупок» названного закона. При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе закупок заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона. Приведенными нормами права регламентируется проведение закупки путем иных способов определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе закупок, исходя из специфики предмета закупки. Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта (а не желание заказчика в проведении этой закупки в конкретной форме и не то, как заказчик назовет указанную закупку), который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - код по ОКПД) ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Росстандарта от 31.01.2007 № 14-ст.

Как следует из материалов дела, заявителем в настоящем случае избран код 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности». Названный код отнесен к классу 80 - «Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований», группе 80.20 - «Услуги систем обеспечения безопасности», виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности».

Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Госстандарта от 31.01.2007 № 14-ст.

Вместе с тем, заказчиком избран код по ОКПД 80.20.10.000 - «Услуги систем обеспечения безопасности».

При этом, услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идет об охранных и противопожарных услугах. Так, согласно приказу Госстандарта от 31.01.2007 № 14-ст группировка услуг по виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности» включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или о пожаре путем отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга.

Таким образом, в группировку услуг по виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности» могут быть включены услуги, связанные с наладкой функционирования сигнальной  охранной и противопожарной аппаратуры, ремонтом указанной аппаратуры, а также обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы. Все иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), отнесены к классу 33 - «Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования», включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

При таких данных, для использования заявленного Учреждением в настоящем случае кода ОКПД в закупочной документации последнего должны были быть четко и недвусмысленно указаны услуги, подлежащие оказанию в рамках контракта, которые полностью отвечали бы выбранному им коду и составляли бы большую часть всего объема подлежащих оказанию услуг либо большую часть таких услуг по трудоемкости их оказания. При этом, никакие иные услуги, не отвечающие виду 80.20.10 - «Услуги систем обеспечения безопасности», в состав услуг по такому государственному контракту входить не должны, либо, в случае объективной невозможности (а не в связи с субъективным усмотрением заказчика либо его простым нежеланием осуществлять такие действия) их выделения в отдельную закупку, такие услуги должны составлять незначительный объем от всех подлежащих оказанию в рамках контракта услуг, именуясь при этом сопутствующими.

Обратное же приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также общегражданских правовых принципов добросовестного осуществления и защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку предоставит возможность заказчикам необоснованно объединять в один лот закупку услуг, которые могут быть закуплены разными лотами с участием большего количества участников, со ссылкой на необходимость обеспечения функционирования охранного или пожарного оборудования в отсутствие объективной на то необходимости.

При этом, исходя из положений Технического задания следует, что оказанию подлежали услуги по техническому обеспечению функционирования пожарной и охранной систем заказчика, без оказания услуг по ремонту и наладке функционирования этих систем в том смысле, который придан этим услугам в контексте кода ОКПД 80.20.10.000. Оценивая содержание подлежащих оказанию в рамках государственного контракта услуг, следует признать, что оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной службы в рамках контракта если и предполагалось, то такая обязанность исполнителя по контракту носила крайне размытый и нечеткий характер, что обоснованно не позволило административному органу соотнести подлежащие оказанию услуги с избранным заявителем кодом ОКПД.

При этом, услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом по ОКПД, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую часть либо наиболее специфическую часть их компонентов. В случае же необходимости закупки специализированных услуг по ремонту охранного и противопожарного оборудования такую закупку надлежит осуществлять отдельным лотом без включения в него внушительного объема дополнительных услуг, которые могут быть оказаны иными организациями, выбранными в рамках иной формы закупочной процедуры.

В то же время, поименованные заказчиком услуги по техническому обслуживанию системы автоматического водяного пожаротушения и противопожарного водопровода, системы оповещения людей о пожаре и управления эвакуацией, системы автоматической пожарной сигнализации и автоматического порошкового пожаротушения, системы противодымной защиты, системы контроля и управления доступом отнесены к группировке 33.12 «Услуги по ремонту оборудования», включающая в себя услуги по ремонту оборудования любого предназначения.

В то же время, согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» закупки услуг по ремонту оборудования подлежат осуществлению в форме электронного аукциона, чего в настоящем случае сделано не было.

Избранный заявителем код по ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В свою очередь, руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги.

Неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры.

О недопустимости подобных действий заказчиков, существенности такого рода нарушений, а также их достаточности для аннулирования антимонопольным органом результатов определения поставщика последовательно высказались арбитражные суды Московского округа, в частности по делам №№ А40-201214/14, А40-80446/15, А40-111789/15.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о допущенном Учреждением нарушении требований ч. 2 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе в сфере закупок ввиду неверного выбора способа определения подрядчика являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные заявителем доводы о недопустимости применения им в настоящем случае предложенного антимонопольным органом кода ОКПД ввиду необходимости единовременной закупки электронных и механических услуг подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов контрольного органа о неверно избранном заявителем коде ОКПД, а кроме того, не соответствуют действительности ввиду того, что в рамках группировки 33.12 «Услуги по ремонту оборудования» могут быть закуплены услуги по ремонту оборудования любого предназначения, а не только электронного, как указывает заявитель.

Ссылки же Учреждения на недоказанность контрольным органом несоответствия выбранного им кода ОКПД заявленным в рамках государственного контракта услугам представляют собой лишь констатацию факта несогласия заявителя с выводами административного органа, что, в отсутствие доказательств ошибочности таких выводов, не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Выданное же антимонопольным органом на основании оспариваемого решения предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов общества «ЛЮКС» в административном порядке (ст.ст. 11, 12 ГК РФ), но также и на обеспечение проведения закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемый акт Управления является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Заявителем не доказано, какие нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности повлекло принятие оспариваемого акта.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Федерального государственного бюджетного  учреждения культуры «Государственный театр наций» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая