АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Воронеж Дело № А14-4206/2017

«12» ноября 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 09.11.2018

Решение в полном объеме изготовлено 12.11.2018

Арбитражный суд Воронежской области в составе: судьи Семенова Г.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

муниципального отдела по культуре и межнациональным вопросам администрации Павловского муниципального района Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Воронежстройреконструкция», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о безвозмездном устранении недостатков

третьи лица: казенное предприятие Воронежской области «Единая дирекция капитального строительства и газификации», г. Воронеж; бюджетное учреждение Воронежской области «Нормативно-проектный центр»

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, представитель по доверенности от 19.04.2017; 

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности от 27.06.2018; от третьего лица (казенное предприятие Воронежской области «Единая дирекция капитального строительства и газификации»): ФИО4 – представитель, доверенность от 25.10.2017;

от третьего лица (бюджетное учреждение Воронежской области «Нормативно-проектный центр»): не явились, извещены,

установил:

Муниципальный отдел по культуре и межнациональным вопросам администрации Павловского муниципального района Воронежской области (далее - истец) обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Воронежстройреконструкция» (далее - ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки работ выполненных по муниципальному контракту от 10.12.2013 № 13 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству объекта «Корректировка. Дворец культуры в г. Павловске Воронежской области», а именно: устранить протекание кровли площадью 154, 03 кв.м. в осях 2-7/Л-М на втором этаже над помещениями № 31 (каб. 217), № 30 (каб. 216), № 3 (рекреация), поверхность которой является открытым балконом, имеющим половое покрытие из керамогранитной плитки, в течении 2 месяцев со дня вступления решения суда в законную силу, выполнив следующие работы:

1) произвести демонтаж всего кровельного материала до железобетонных плит;

2) выполнить укладку кровельного материала по слоям в соответствии с проектом 3-202Д-АС (лист АС-19, разрез 4-4; лист АС-3.1) и соблюдением технологии строительного производства. Выполнить гидроизоляцию всех узлов примыкания и межплиточных швов водонепроницаемым составом для наружных работ (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены казенное предприятие Воронежской области «Единая дирекция капитального строительства и газификации» (организация осуществляющая строительный контроль от имени заказчика на объекте – заказчик-застройщик); бюджетное учреждение Воронежской области «Нормативно-проектный центр» (проектная организация).

В судебное заседание не явились представители бюджетного учреждения Воронежской области «Нормативно-проектный центр», которое извещено о времени и месте судебного заседания.

На основании статей 123, 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей бюджетного учреждения Воронежской области «Нормативно-проектный центр».

Истец поддержал иск, поддержал ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по основаниям, указанным в отзывах и пояснениях.

Третьи лица поддержали позицию истца.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, суд на основании статей 82, 87, 159 АПК РФ определил ходатайство отклонить, так как судом не усматривается оснований с которыми статья 87 АПК РФ связывает необходимость назначения повторной экспертизы. Судом, с учетом состоявшихся по делу судебных экспертиз и пояснений экспертов, не усматривается таких противоречий в выводах экспертиз, которые не могут быть сняты путем оценки имеющихся в материалах дела доказательств. 

Из материалов дела следует, что 01.10.2012 между муниципальным отделом по культуре, спорту и работе с молодежью администрации Павловского муниципального района (заказчик, правопредшественник истца) и  обществом с ограниченной ответственностью «Воронежстройреконструкция» (подрядчик, ответчик) путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной был заключен муниципальный контракт № 06 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству объекта «Корректировка. Дворец культуры в г. Павловске Воронежской области».

В соответствии с дополнительным соглашением от 04.09.2013 № 3 стороны, по взаимному согласию, пришли к соглашению о расторжении муниципального контракта от 01.10.2012 № 06 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству объекта «Корректировка. Дворец культуры в г. Павловске Воронежской области». 

В соответствии с п. 4 вышеуказанного дополнительного соглашения все взаимные обязательства по муниципальному контракту  прекращаются в полном объеме за исключением гарантийных обязательств, предусмотренных статьей 7  муниципального контракта.

10.12.2013 года между правопредшественником заказчика и  подрядчиком по результатам размещения муниципального заказа путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме был заключен муниципальный контракт № 13 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд по строительству объекта «Корректировка. Дворец культуры в г. Павловске Воронежской области» (далее - контракт № 13).

Заказчик на основании договора от 01.08.2012 № 43МПФ (с учетом дополнительных соглашений к нему) передал часть своих функций Заказчику-застройщику – казенному предприятию Воронежской области «Единая дирекция капитального строительства и газификации» (заказчик – застройщик).

В соответствии с решением Совета народных депутатов Павловского муниципального района от 27.12.2013 № 030 «О внесении изменений в решение Совета народных депутатов Павловского муниципального района от 19.11.2009 № 153 «О структуре администрации Павловского муниципального района» муниципальный отдел по культуре, спорту и работе с молодежью администрации Павловского муниципального района переименован в муниципальный отдел по культуре и межнациональным вопросам администрации Павловского муниципального района.

Согласно разрешению на ввод в эксплуатацию от 27 ноября 2014 года № RU 36520101-28 объект капитального строительства был введен в эксплуатацию.

Приказом  муниципального отдела по культуре и межнациональным вопросам администрации Павловского муниципального района от 22.01.2015 № 8 муниципальное казенное учреждение культуры Павловского муниципального района «Павловский районный Дом культуры» переименовано в муниципальное  казенное учреждение культуры Павловского муниципального района «Дворец Культуры Современник».

13.12.2017 был составлен комиссионный акт осмотра здания ДК «Современник» по адресу: г. Павловск, мкр. Северный д. 22, в котором установлено:

- в осях 1-11 здания на втором этаже в помещениях № 31 (каб. 217), № 30 (каб. 216), № 3 (рекреация) выявлены множественные протекания через плиты перекрытия, повлекшие за собой частичное разрушение потолка «Армстронг», отслоение  штукатурки стен;

- вследствие протеканий произошло аварийное отключение автоматических выключателей на втором этаже оси 1-11в щитках ЩС 2-2, ЩО 2-2;

- над указанными помещениями в осях 1-11 на третьем этаже располагается открытый балкон, имеющий половое покрытие из керамической плитки;

- в результате протечек дальнейшая эксплуатация вышеуказанных помещений не возможна.

По результатам обследования комиссией было решено, что для устранения указанных в акте дефектов подрядчику в рамках гарантийных обязательств необходимо, в том числе устранить протекание кровли.

07.02.2017 в адрес заказчика поступил ответ подрядчика на составленный акт  осмотра здания ДК «Современник», в соответствии с которым подрядчик полагал, что причиной протечки кровли в данном узле является некачественно выполненная проектно-сметная документация, что не является гарантийным случаем.

Так как в установленные актом сроки дефекты устранены не были, в адрес подрядчика была направлена претензия от 13.02.2017 № 01-08/075 об устранении выявленных дефектов.

14.03.2017 в адрес заказчика поступил ответ подрядчика на претензию, в котором указывалось, что недостатки выявленные в ходе осмотра здания ДК «Современник» являются следствием недостатков проектно-сметной документации.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей участников процесса, оценив все в совокупности, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 755 Гражданского  Кодекса подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 7.5. муниципального контракта № 13 от 10.12.2013 устранение дефектов, выявленных в гарантийный период, осуществляется за счет средств Подрядчика, если эти дефекты не являются следствием некачественно выполненной проектной документации или нарушений правил эксплуатации объекта эксплуатирующими службами.

Исходя из указанных положений, бремя доказывания обстоятельств, которые исключают гарантийные обязательства подрядчика, относятся на последнего.

В соответствии с ч. 4 ст. 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен, в том числе передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию.В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В силу пункта 4.6. контракта к обязательствам муниципального заказчика относится передача подрядчику утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации, в соответствии с которой подрядчик обязуется выполнить работы на объекте (п. 5.1. контракта).

Судом установлено, что проектная документация  по объекту «Дворец культуры в г.Павловске Воронежской области»  была разработана ГУП ВО «Нормативно-проектный центр» в 2008 году и частично откорректирована  ООО «Архи+»  (решение Арбитражного суда Воронежской области  по делу № 14-5714/2013) в 2012 году. В 2013 году корректировка  была выполнена   повторно БУВО «Нормативно-проектный центр», заказчиком выступал  муниципальный отдел по культуре, спорту и работе с молодежью администрации Павловского  муниципального района Воронежской области.

Выполнение проектной документации в отношении работ по устройству кровель на момент создания проектной документации по спорному объекту регулировалось ГОСТ 21.501-2011 Система проектной документации для строительства. Правила выполнения рабочей документации архитектурных и конструктивных решений, ГОСТ Р 21.1101-2013 Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации, СП 17.13330.2011 Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76.

Как следует из пункта 5.5.3. ГОСТ Р 21.1101-2013 в рабочих чертежах допускается применять типовые строительные конструкции, изделия и узлы путем ссылок на документы, содержащие рабочие чертежи этих конструкций и изделий(ГОСТ Р 21.1101-2013 п. 4.2.8.). Если отдельные части вида (фасада), плана, разреза требуют более детального изображения, то дополнительно выполняют местные виды и выносные элементы - узлы и фрагменты.

В состав рабочей документации архитектурных решений включают рабочие чертежи, предназначенные для производства строительных работ (марка АР), а также при необходимости рабочую документацию на строительные изделия и спецификацию оборудования, изделий и материалов. В состав общих данных по рабочим чертежам приводят характеристику стеновых и изоляционных материалов, указания по устройству гидроизоляции. К плану кровли составляют спецификация по форме 7 ГОСТ 21.101, в которую записывают элементы и устройства кровли (ГОСТ 21.501-2011 п.п. 5.1.1., 5.5.5., 6.1.1., 6.1.2.).

Исходя из положений СП 17.13330.2011 Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76, действовавший на момент проектирования и выполнения работ: 

кровля эксплуатируемая - специально оборудованная защитным слоем (рабочим настилом) кровля, рассчитанная на пребывание на ней людей, размещения оборудования, транспорта и т.п.

 покрытие (крыша) - верхняя ограждающая конструкция здания для защиты помещений от внешних климатических факторов и воздействий. При наличии пространства (проходного или полупроходного) над перекрытием верхнего этажа покрытие именуется чердачным. Покрытие (крыша) включает кровлю, основание под кровлю, теплоизоляцию, подкровельный водоизоляционный слой, пароизоляцию и несущую конструкцию (железобетонные плиты, профнастил и др.).

основание под кровлю - поверхность теплоизоляции, несущих плит или стяжек, по которой укладывают слои водоизоляционного ковра (рулонного или мастичного), либо стропильные конструкции, обрешетка, контробрешетка, сплошной настил, по которым укладывают кровлю из штучных, волнистых или листовых материалов.

основной водоизоляционный ковер (рулонный и мастичный) - слои рулонных кровельных материалов или слои мастик, в том числе армированные, последовательно укладываемые по основанию под кровлю.

дополнительный водоизоляционный ковер (рулонный или мастичный) - слои рулонных кровельных материалов или мастик, в т.ч. армированных стекломатериалами, выполняемые для усиления основного водоизоляционного ковра в ендовах, на карнизных участках, в местах примыканий к стенам, шахтам и другим конструктивным элементам.

В рабочих чертежах покрытия (крыши) зданий необходимо указывать:

конструкцию кровли, наименование и марки материалов и изделий со ссылками на документы в области стандартизации;

величину уклонов, места установки водосточных воронок и расположение деформационных швов;

детали кровель в местах установки водосточных воронок, водоотводящих желобов и примыканий к стенам, парапетам, вентиляционным и лифтовым шахтам, карнизам, трубам, мансардным окнам и другим конструктивным элементам (СП 17.13330.2011 п. 4.15).

В положениях СП 17.13330.2011 в отношении эксплуатируемых кровель имеются индивидуальные приложения по их проектированию (традиционные эксплуатируемые с размещением растительного слоя на поверхности эксплуатируемой кровли), а также имеются отсылки и указания к общим требованиям по проектированию кровель. 

Исходя из назначения спорного объекта (возможность пребывания на эксплуатируемой кровле людей, размещение кафе и т.п.) и фактических действий сторон по проектированию спорного объекта, проект эксплуатируемой кровли в целом являлся индивидуальным (нетиповым) решением. В части спорной проектной документации каких-либо отсылок к типовым чертежам не имеется.

В местах перепада высот, примыканий кровли к парапетам, стенкам бортов фонарей, в местах пропуска труб, у водосточных воронок, вентиляционных шахт и т.п. предусматривают дополнительный водоизоляционный ковер, количество слоев которого рекомендуется принимать по приложению Д (СП 17.13330.2011 п. 5.14.).

Дополнительные слои водоизоляционного ковра из рулонных материалов и мастик должны быть заведены на вертикальные поверхности не менее чем на 250 мм.

Как следует из Рисунка Ж.9 (Примыкание кровли к стене) проектным решением в отношении примыкания кровли к вертикальным поверхностям должно быть наличие в проекте основного и дополнительного водоизоляционного ковра, с указанием и прорисовкой последнего в рабочем чертеже (СП 17.13330.2011 п. 5.14.).

На карнизном участке при наружном водоотводе кровлю рекомендуется усиливать одним слоем дополнительного водоизоляционного ковра из рулонного материала шириной не менее 250 мм, приклеиваемого к основанию под кровлю (в рулонных кровлях из битумных и битумно-полимерных материалов), или одним слоем мастики с армирующей прокладкой (в мастичных кровлях). В кровлях из эластомерных материалов (например, из ЭПДМ) водоизоляционный ковер приклеивают к капельнику, а из ТПО-мембран или ПВХ-мембран ковер приваривают к капельнику из ТПО-металла или ПВХ-металла(СП 17.13330.2011 п. 5.31).

Согласно проекту 3-202Д-АС.л.19 разрез 4-4 (т.4 л.д. 58) ни один из материалов, предусмотренных проектом для строительства эксплуатируемой кровли, не поименован в качестве гидроизоляционного. Также в проекте отсутствуют технические решения в отношении дополнительного водоизоляционного ковра, его наложения к примыканиям кровли к стене(прорисовка на рабочем чертеже), устройство гидроизоляционного ковра в отношении карнизного свеса(прорисовка на рабочем чертеже), характеристика изоляционных материалов, указания по устройству гидроизоляции, спецификация по форме 7 ГОСТ 21.101.

Из анализа свойств материала «Праймер «ТехноНИКОЛЬ» или «Праймер битумный ТЕХНОНИКОЛЬ» №01 (стр. 18 дополнительной экспертизы, т.4 л.д. 59, т.3 л.д. 5), указанного в проекте между слоями плитки и стяжки, следует, что он является материалом для подготовки оснований перед укладкой последующих слоев, применяется для грунтовки поверхностей из бетонных плит, цементно-песчаных и сборных стяжек перед укладкой рулонных кровельных и гидроизоляционных материалов. При этом, указанный материал не является  гидроизоляцией (водоизоляционным слоем).

Из анализа свойств материала Техноэласт ЭПП (ТУ 5774-003-00287852-99), указанного в проекте в качестве пароизоляции, следует, что это рулонный кровельный и гидроизоляционный наплавляемый битумно-полимерный материал, применяемый для устройства гидроизоляции в эксплуатируемых кровлях. Так как указанный слой в проекте указан в качестве пароизоляции и находится непосредственно над ж.б. плитой перекрытия, его целевое назначение проектировщиком было определено - для защиты вышележащих слоев кровли от проникновения испарений от эксплуатируемого помещения под кровлей.

Тем самым, проект не содержал обязательных технических решений, которые предусмотрены ГОСТ Р 21.1101-2013, ГОСТ 21.501-2011, СП 17.13330.2011.

По смыслу положений ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик письмом № 226 от 07.03.2014 предупредил заказчика (КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации») о неучтенных видах работ в проектно-сметной документации, а именно в проектных чертежах по устройству кровли на балконе в осях 2-7/Л-М (Лист АС-3.1,9 альбома 3-202Д-АС) пропущена гидроизоляция под керамической плиткой, вследствие протечек необходима дополнительная гидроизоляция.

КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации» письмом от 13.03.2014 перенаправило замечания ответчика в адрес проектной организации (БУ ВО «НПЦ»).

Письмом от 24.03.2014 проектная организация согласовала применение дегидрола в качестве гидроизоляции под керамической плиткой без изменения сметной стоимости.

Указанное письмо вместе с рабочей документацией было направлено подрядчику КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации» письмом от 31.03.2014.

Выполнение работ и указанный материал были включены подрядчиком в Акт о приемке выполненных работ за май 2014 от 30.05.2014 «Гидроизоляция балкона. Гидроизоляция подвижных стыков» (номер по порядку 25 «Дегидрол  люкс марки 6») и «Гидроизоляция поверхности»(номер по порядку 31 «Дегидрол  люкс марки 3»).

В процессе проведения первоначальной строительно-технической экспертизы наличие какого-либо гидроизоляционного слоя под плиткой в результате вскрытия не установлено.

В процессе проведения дополнительной строительно-технической экспертизы по результатам вскрытия установлено наличие монолитного наливного слоя из неизвестного материала 5 мм (точный вид и марку химическим анализом установить не удалось) который может являться «Дегидролом».

Как следует из представленной в материалы дела исполнительной документации (т. 3 л.д. 21-31), акт освидетельствования скрытых работ в отношении гидроизоляции подрядчиком заказчику не представлялся, несмотря на то обстоятельство, что все остальные слои кровельного покрытия были комиссионно освидетельствованы как скрытые работы по актам скрытых работ за период с 06.02.2014 по 11.05.2014.

Тем самым, ответчиком не доказано выполнение работ материалом (объем и качество), который был согласован в качестве гидроизоляционного, с учетом того, что работы по его укладке относились к скрытым. Более того, ответчиком принят к производству работ материал, который не был в установленном ГОСТ Р 21.1101-2013 порядке внесен в качестве изменений в рабочую документацию.

Также, ответчик не воспользовался правом, предусмотренным положениями пункта 3 статьи 716 Гражданского кодекса РФ, на отказ от исполнения договора подряда и на возмещение причиненных его прекращением убытков.

Несмотря на недостатки проектной документации и изменений в проектную документацию, ответчик посчитал возможным выполнение работ по устройству гидроизоляции на объекте, заключил с субподрядной организацией договор на устройство гидроизоляции (в том числе примыканий пол-стена, проникающей гидроизоляции), принял от субподрядной организации результаты работ по указанному договору (т. 2 л.д. 117-123), включив результаты работ в акт КС-2 от 30.04.2014.

Также судом учитывается, что со стороны заказчика в строительстве спорного объекта участвовал профессиональный участник (КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации») по проверке объемов, качества и стоимости результатов работ (строительный контроль). 

В силу пунктов 4.8., 6.6. контракта заказчик осуществляет строительный контроль выполнения работ по контракту, контроль за соответствием объема, стоимости и качества проектно-сметной документации, контракту, нормативным актам, техническим условиям и др.

Пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 Гражданского кодекса РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. 

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Направление подрядчику в интересах истца письма о согласовании гидроизоляционного материала без соответствующих изменений в рабочих чертежах, передача проектной документации без конкретизации в рабочих чертежах узлов примыканий, гидроизоляционного слоя, подписание акта КС-2 от 30.04.2014, без приемки и приложения всей исполнительной документации (акт освидетельствования скрытых работ по устройству гидроизоляции), является ненадлежащим исполнением обязательств, принятых на себя КП ВО «Единая дирекция капитального строительства и газификации» по договору с истцом от 01.08.2012 № 43МПФ, что возлагает риски несовершения действий, предусмотренных законом и договором, на истца перед ответчиком как заказчика перед подрядчиком.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1). 

Соразмерность гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения может быть выражена через применение статей 404 Гражданского кодекса РФ, уравнивающей риски сторон в отношении не достижения целей заключенного договора.

При определении меры ответственности статья 404 Гражданского кодекса РФ предусматривает уменьшение размера ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не принял разумных мер к их уменьшению.

Также, согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

По смыслу пунктов 1 статей 406, 404 Гражданского кодекса РФ с учетом положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ вина кредитора имеет место в случае, когда должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Как установлено судебными экспертизами, механизм залития помещений истца включает в себя: проникновение стекающей воды через конструкции стен внутрь помещений, проникновение влаги под плитку через конструкции затирочных швов, проникновение воды через швы примыканий кровли к стене и карнизный свис (т. 2 л.д. 67, т. 6 л.д. 34, 113).

Исходя из установленных обстоятельств, судом усматривается, что действия лиц, выступающих на стороне заказчика (проектной организации и организации осуществляющей строительный контроль), и ответчика, в которых судом установлены отступления от положений Гражданского кодекса РФ, условий контракта и технических норм и правил, в своей совокупности находятся в прямой причинно-следственной связи с отдельными элементами механизма залития помещений. Указанные действия не были направлены на достижение таких технических показателей объекта строительства, которые бы соответствовали строительным нормам и правилам, что в свою очередь повлекло залитие помещений заказчика.

Такое поведение в гражданском обороте по своей экономической природе не может считаться соответствующим требованиям к разумному достижению оптимального обоснованного результата (деловой цели).

Выводы первоначальной экспертизы о причине выявленных недостатков – несоответствие проектной документации обязательным нормам и требования, как основной, судом не могут быть приняты, так как сделаны без учета представленных после ее проведения в материалы дела документов.

Выводы дополнительной экспертизы о наличии в проекте гидроизоляции в виде керамической плитки судом не принимаются, так как слой керамической плитки не поименован в проекте как гидроизоляционный. Дальнейшие действия проектировщика по согласованию гидроизоляционного материала Дегидрол подтверждают указанное обстоятельство. Сама по себе устойчивость керамической плитки к проникновению через керамический материал влаги не свидетельствует о выполнении ей фактической гидроизоляционной функции, так как ни в проекте, ни в процессе согласования изменений, не было указано на соответствующие технические решения в отношении указанного материала как гидроизоляционного (специальная водоотталкивающая затирка швов; решения в отношении примыканий и т.п.).

При этом судом учитывается, что на ответчика ни в силу закона, ни по условиям контракта, не возлагались обязанности по проверке проектной документации на соответствие требованиям строительных норм и правил. Такие обязанности ответчика могут быть возложены на последнего в разумных пределах, в целях осуществления положений статьи 716 Гражданского кодекса РФ. 

Доводы со ссылкой на пункт 5.5 СП 48.13330.2011, согласно которым лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение, суд отклоняет как необоснованные. 

Понятие «входной контроль» в данном нормативном акте отсутствует.

Исходя из обычаев делового оборота, проведение входного контроля в данном конкретном случае сводилось к проверке количества, полноты, достаточности и ясности передаваемой проектной документации, на основании которой будет проводиться строительно-монтажные работы, на данной стадии могли быть обнаружены только явные ошибки (опечатки). Проверка правильности проектных решений, объемов работ и количества применяемых сопутствующих строительству материалов к входному контролю не относится.

Суд полагает довод о том, что бремя ответственности за ненадлежащее качество представленной проектной документации несет исключительно лицо, выполнявшее строительно-монтажные работы, является ошибочным, искусственно исключает ответственность проектировщика в отношении разработанной им проектной документации и, с этих позиций, имеет элементы злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ).

Тем самым, судом не принимаются доводы заказчика и проектной организации о том, что причиной возникших на объекте недостатков явились исключительно действия ответчика и неприменение им положений статьи 716 Гражданского кодекса РФ.

В том случае, если выявленные нарушения вызваны совокупностью обстоятельств (например, нарушениями, допущенными и заказчиком, представитель которого является профессионалом в сфере строительной деятельности(строительного контроля), и проектировщиком, и подрядчиком, выполнявшим строительно-монтажные работы), каждое из этих лиц должно нести ответственность за нарушения, допущенные со своей стороны (ст. 404 ГК РФ). 

Правовые последствия обнаружения отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены статьей 723 Гражданского кодекса РФ

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения статьи 723 Гражданского кодекса РФ позволяют заказчику воспользоваться указанными в ней способами защиты, а также предусмотреть альтернативные способы защиты в договоре.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. 

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ) - Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Более того, в случае неисполнение Подрядчиком положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ у Заказчика возникает возможность взыскания убытков в порядке пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса РФ. 

Аналогичные по своему правовому смыслу положения содержатся в пункте 6.19 контракта.

Применение положений статьи 404 Гражданского кодекса РФ об учете обоюдной вины сторон договора при рассмотрении требований о применении положений статьи 723 Гражданского кодекса РФ возможно в случае, когда заявленное требование носит денежный характер. С учетом механизма устранения выявленных недостатков (необходимость замены всего кровельного материала до железобетонных плит – пояснения эксперта ФИО5 в судебном заседании от 23.08.2018), указанное обязательство не может быть исполнено (результат достигнут) только в части, соответствующей объему вины ответчика, с учетом установленной судом совместной вины заказчика и подрядчика в установленных недостатках. .

Принимая во внимание, что предмет доказывания определяется судом (ч. 2 ст. 65 АПК РФ), судом при рассмотрении иска, основанного на недостатках качества выполненных работ, предлагалось истцу уточнить требования (определение от 13.09.2018) с учетом предположения о возможном установлении совместной вины сторон.

Истец письменной позицией по делу (т. 7 л.д. 104) и заявленными в судебном заседании от 31.10.2018 уточнениями не посчитал необходимым уточнить требования и придать им денежный характер в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ каждый может отстаивать предоставленные ему гражданские права способами, установленными законом. Способы защиты в части случаев обусловлены предписанием правовых норм, регулирующих данное правоотношение. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения только определенный способ защиты с учетом перспективы полного восстановления прав, заинтересованные лица могут воспользоваться лишь этим способом.

Тем самым, истцом выбран не соответствующий требованиям возможности реального исполнения способ защиты нарушенного права, что влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Платежным поручением № 278 от 22.06.2017 ответчик перечислил денежные средства в размере 45 572 руб. на депозитный счет арбитражного суда в счет обеспечения оплаты услуг эксперта.

Определением от 20.12.2017 было указано на оплату первоначальной судебной строительно-технической экспертизы. При этом судом учитывается, что необходимость проведения дополнительной судебной экспертизы (определение от 24.01.2018 – т. 5 л.д. 118) была связана с неявкой третьего лица (проектная организация) в судебное заседание от 21-27.06.2017 (когда формировались документы, направляемые эксперту, представлялась проектная документация – т. 2 л.д. 52) и несвоевременным предоставлением третьим лицом (проектная организация) документов о согласовании гидроизоляционного материала Дегидрол (т. 2 л.д. 90-102).

Платежным поручением № 3909 от 15.01.2018 третьим лицом (проектной организацией) были перечислены на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в размере 65 000 руб. в счет оплаты услуг экспертов. Определением от 23.08.2018 было указано на оплату дополнительной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы.

На основании пункта 2 статьи 9, пункта 2 статьи 41, пункта 2 статьи 111 АПК РФ расходы на проведение дополнительной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы относятся на третье лицо.

Расходы на оплату первоначальной судебной экспертизы ответчик в судебном заседании от 09.11.2018 просил не распределять в порядке статьи 110 АПК РФ и взял их несение на себя вне зависимости от результата рассмотрения спора.

Истец освобожден от платы государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд         

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований муниципального отдела по культуре и межнациональным вопросам администрации Павловского муниципального района Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи  жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Арбитражного суда

Воронежской области                                                                  Г.В. Семенов